De onzakelijke lening: onduidelijkheid troef!

In diverse arresten van 25 november 2011 werd door de Hoge Raad op een aantal punten duidelijkheid verschaft over de onzakelijke lening. Het lijkt er echter op dat de afgelopen maanden de onduidelijkheid eerder toeneemt dan afneemt. Laat ik dit toelichten aan de hand van een 3-tal casusposities, waarover recent publicaties in de vakliteratuur zijn verschenen.

Casus 1: de lening van een crediteur die 100% aandeelhouder is

Een moedervennootschap X heeft een vordering op haar dochtervennootschap Y van € 1.000.000. De vordering is afgewaardeerd. Er is dus sprake van een zakelijke lening. Vervolgens wordt deze afgewaardeerde lening omgezet in aandelenkapitaal. Wat zijn de fiscale gevolgen?

Standpunt 1: Als de omzetting onzakelijk is dient de afwaardering bij de crediteur te worden teruggenomen. De omzetting leidt tot winst bij de crediteur.

Standpunt 2: De omzetting leidt niet tot winst bij de crediteur.

Standpunt 1 is het standpunt van Van Horzen en Bellingwout in het WFR (2012/876-884). Zij concluderen dat er geen behoefte meer is aan art. 13ba Wet VPB 1969.  De Vries en Niekel zijn het daar niet mee eens (WFR 2012/1081-1091). Volgens hen is er "niets nieuws onder de zon door de onzakelijke lening jurisprudentie". De omzetting leidt door de onzakelijke lening jurisprudentie niet tot winst. Als de afwaardering dient te worden teruggenomen dan zal dat alleen kunnen geschieden op basis van art.13ba Wet VPB 1969. De Vries en Niekel zien dus duidelijk wel een behoefte aan art 13ba Wet VPB 1969.

Casus 2: de lening van een crediteur die mede-aandeelhouder is

Er zijn 2 aandeelhouders A en B die ieder een belang hebben van 50% in vennootschap X. A heeft een onzakelijke lening van € 100.000 verstrekt aan vennootschap X. A besluit om deze vordering volledig kwijt te schelden. Wat zijn de fiscale gevolgen?

Standpunt 1: De zogenaamde voor zover-benadering. A verricht een informele kapitaalstorting en voor zover hij een belang heeft in vennootschap X wordt zijn verkrijgingsprijs verhoogd. Dus de verkrijgingsprijs van A wordt verhoogd met € 50.000.

Standpunt 2: Geen voor zover-benadering. A verricht een informele kapitaalstorting en diens verkrijgingsprijs wordt verhoogd met € 100.000.

Standpunt 1 is het standpunt van Heithuis (WFR 2012/528-541) en standpunt 2 is het standpunt van Ligthart (WFR 2012/1038-1044). Heithuis motiveert dat hij dogmatisch gezien niet anders kan concluderen. In zijn reactie op het standpunt van Ligthart geeft Heithuis aan dat hij wel hoopt dat de Hoge Raad de uitkomst van Ligthart zal overnemen.

Casus 3: de lening van een crediteur die geen aandeelhouder is

Een moedervennootschap X heeft 2 dochtervennootschappen Y en Z. Dochtervennootschap Y heeft een lening verstrekt van € 1.000.000 aan Z. In de aangifte vennootschapsbelasting heeft Y haar vordering volledig afgewaardeerd, doch er blijkt sprake te zijn van een onzakelijke lening. Hoe vindt de correctie plaats? In eerste instantie wordt de winst met € 1.000.000 gecorrigeerd, maar wordt ook het opgeofferde bedrag verhoogd?

Standpunt 1: Het opgeofferde bedrag wordt niet verhoogd. Dit betekent dus dat ook in de toekomst geen verlies zal kunnen worden genomen.           

Standpunt 2:  Het opgeofferde bedrag wordt wel verhoogd met  € 1.000.000. In de toekomst kan dit mogelijk wel leiden tot een fiscaal liquidatieverlies van € 1.000.000.

Standpunt 1 komt overeen met het standpunt van A-G Wattel in zijn conclusie van 31 mei 2012 (CPG 11/05166), tenminste als we hem goed begrijpen. Standpunt 2 is het standpunt van Vakstudie Nieuws (V-N 2012, 35.14/54).

De A-G is van mening dat de afwaardering van een onzakelijke lening er toe dient te leiden dat het opgeofferde bedrag extra comptabel wordt verhoogd. Op termijn kan dit dan mogelijk leiden tot een liquidatieverlies. Zijn conclusie van 31 mei 2012 heeft betrekking op een zogenaamde lening "omlaag". Hij geeft hierbij aan dat naar zijn mening een verhoging van het opgeofferde bedrag uitsluitend kan plaatsvinden bij de crediteur zelf.

De redactie van Vakstudie Nieuws vraagt zich hierbij af wat de gevolgen zullen zijn van een afwaardering bij een zogenaamde lening "opzij", een lening aan een zustervennootschap. "Begrijpen wij de A-G goed dan kan er in dit geval (het geval van een lening aan een zustervennootschap FvM) nergens een verlies in aanmerking worden genomen. Dat lijkt ons een ongerijmde uitkomst die ook haaks lijkt te staan op de op redelijkheid gestoelde benadering van de Hoge Raad voor wat betreft het op enig moment onderkennen van een aftrekbaar liquidatieverlies. Zie HR 25 november 2011, nr 10/05161, BNB 2012/38, V-N 2012/63.11."

Crediteur Y uit de bovengenoemde casus is geen aandeelhouder van Z en er zou dan in deze situatie volgens de A-G geen verhoging van het opgeofferde bedrag kunnen plaatsvinden.

Oproep tot duidelijkheid!

De praktijk heeft behoefte aan duidelijkheid. Welke tak van de Trias Politica zal die duidelijkheid verschaffen: de wetgever, de rechter of de uitvoerder?

Het Register Belastingadviseurs (RB) heeft in een brief van 21 juni 2012 aan het Ministerie verzocht om op een aantal punten duidelijkheid te verschaffen. Het RB benadrukt dat het bedrijfsleven in vergaande mate wordt gehinderd door de onduidelijkheid die is ontstaan als gevolg van de jurisprudentie over de onzakelijke lening. In eerste instantie wordt gevraagd om zodanige wet- en regelgeving te scheppen dat de onzakelijke lening jurisprudentie eenvoudig kan worden genegeerd. Wanneer deze jurisprudentie toch als een gegeven dient te worden beschouwd zouden er aldus het RB bouwstenen kunnen worden aangedragen voor een duidelijk kader inzake de onzakelijke leningen. Deze bouwstenen betreffen in feite richtlijnen voor de praktijk op basis waarvan voorkomen kan worden dat er sprake zal zijn van onzakelijke leningen.

De vraag is of de duidelijkheid er van de uitvoerder zal komen. Ik verwacht dat de uitvoerder in ieder geval zal aangeven dat de onduidelijkheid met name wordt veroorzaakt doordat de rechter nog duidelijkheid dient te verschaffen over een aantal rechtsvragen. En deze rechtsvragen zullen in de loop der tijd aan de rechter worden voorgelegd. Dit vergt tijd,  ik denk heel erg veel tijd.

Het zou voor de praktijk mooi zijn als de reactie van het Ministerie hiertoe niet beperkt zou blijven en er inderdaad bouwstenen zullen worden aangedragen voor een duidelijker kader. Ik ben benieuwd.

U moet inloggen om te kunnen stemmen op dit artikel.
Gemiddelde (0 Stemmen)
De gemiddelde waardering is 0.0 sterren van de 5.

0 reacties
Nog 1500 karakters
Frank van Merrienboer
Drs. Frank van Merrienboer is partner bij ESJ Accountants & Belastingadviseurs te Breda. Hij is lid van de Commissie wetsvoorstellen van het Register Belastingadviseurs met als specialisatie de vennootschapsbelasting. Meer lezen