De betreffende Uitvergroot is eveneens gepubliceerd op TaxLive.

De huidige regeling voor het vergelden van ab-verliezen is inderdaad karig en een schrale troost, die veronderstelt dat er ander ab-inkomen is dan wel voldoende box 1 inkomen om in de beperkte periode waarin vergelding mag plaatsvinden deze te kunnen effectueren.

Ik ga een stap verder en meen dat de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt fundamenteel onjuist is. Hij toetst of een lening door een dga is verstrekt in diens hoedanigheid van aandeelhouder en als dat het geval is dan is hij onzakelijk. Vervolgens zadelt de Raad de maatschappij op met een gedrochtelijke constructie om na te gaan of de onzakelijke lening alsnog zakelijk kan worden gemaakt, bijvoorbeeld door de rente (veel) hoger te stellen, maar dat mag niet leiden tot een winstafhankelijke rente. Hoe dit objectief kan worden beoordeeld zegt de Raad er niet bij.

Waarom zit de Hoge Raad op een verkeerd spoor? Omdat de basis van zijn redenering buiten de werkelijkheid staat. Een dga die in staat is om zijn eigen BV een lening te verstrekken wanneer het die BV niet goed gaat verstrekt zo'n lening doorgaans niet om zijn belang als aandeelhouder te dienen. Integendeel: het gaat er om de onderneming in slechte tijden overeind te houden om, bijvoorbeeld, werknemers, crediteuren en de belastingdienst te kunnen betalen.

Het verstrekken van de lening kan ook bescherming bieden tegen persoonlijke aansprakelijkheid voor loonheffing en omzetbelasting. De lening dient derhalve (nagenoeg) uitsluitend de continuïteit van de onderneming. Wat de "hoedanigheid van aandeelhouder" daarmee te maken heeft wordt in de rechtspraak niet duidelijk gemaakt. Dit begrip zou in elk geval moeten worden vervangen door "het belang van de aandeelhouder". Dat de dga in staat is een dergelijke lening te verstrekken is in veel gevallen te danken aan het feit dat hij beschikt over privévermogen dat hij direct kan aanwenden of dat als zekerheid voor een lening van derden kan dienen. Over dat vermogen heeft hij in het algemeen al belasting betaald, hetzij in box 1, hetzij in box 2, hetzij in de vorm van erf- of schenkbelasting. Hij zou daar misschien ook stil van kunnen leven zonder de sores van het bedrijf en de onzekerheid over de terugbetaling van de lening.

In plaats van waardering te oogsten voor het risicovol ter beschikking stellen van voorheen risicoloos vermogen wordt deze dga afgestraft als het met de onderneming onverhoopt toch niet beter gaat. Hij verdient een lintje, maar krijgt een boete. Het roer moet om.