Op internationaal vlak zijn de nodige inspanningen verricht om grondslaguitholling en winstverschuiving tegen te gaan. In slecht Nederlands ook wel Base Erosion and Profit Shifting (BEPS). Een groot deel van de (democratisch weinig gelegitimeerde) OESO-initiatieven ter bestrijding van grensoverschrijdende belastingontwijking is op Europees niveau tot Richtlijn verheven. Denk aan ATAD1 en ATAD2 voor het materiële belastingrecht en de vijf amendementen op de Bijstandsrichtlijn – DAC2 tot en met DAC6 – op formeelrechtelijk gebied. Het grootste deel ervan is nog maar net geïmplementeerd of moet nog in werking treden. Of de maatregelen allemaal even effectief zijn, moet nog blijken; dat zij voor de praktijk tot hogere kosten (gaan) leiden is wel al duidelijk.

Een voorbeeld van een maatregel op het terrein van het materiële belastingrecht die twijfelachtig is gebleken, betreft de Nederlandse invulling van de substance-eisen voor Controlled Foreign Companies (CFC). Hoewel moet worden toegegeven dat de Nederlandse wetgever met de kwantitatieve invulling van de substance-eisen beoogde de praktijk extra houvast te bieden, is met de welbekende Danish Beneficial Ownership-arresten duidelijk geworden dat het Hof van Justitie een meer kwalitatieve toets aanlegt. Die toets vergt een individuele beoordeling (al dan niet vooraf) zodat de beoogde safe harbour al vrij snel uit zicht is geraakt.

Daarnaast kunnen ook in zijn algemeenheid vraagtekens worden geplaatst bij het nut van kwantitatieve substance-eisen in de strijd tegen agressieve tax planning: zij werken slechts kostprijsverhogend. Als het door een onderneming te behalen belastingvoordeel maar hoog genoeg is, maakt het immers weinig uit of een werknemer voor diens relevante werkzaamheden een salaris van € 70.000,-- of € 100.000,-- ontvangt, en evenmin of het huurcontract een looptijd van 12 of 24 maanden heeft. Een functiegericht interieur kan er dan ook wel vanaf. Wat dat betreft, kan dit gedeelte van de substance evengoed kunnen worden ingevuld met de eis dat de CFO twintig backflips maakt ten kantore van de Belastingdienst ¹.

Een voorbeeld van een maatregel op formeelrechtelijk gebied is de meldingsregeling van DAC6, ook wel mandatory disclosure genoemd. Die is enerzijds bedoeld om de nationale belastingautoriteiten en wetgevers in staat te stellen tijdig actie te ondernemen tegen agressieve tax planning en anderzijds om dergelijke praktijken af te schrikken. Door de ruime uitleg van de Hallmarks en het intermediairsbegrip is de meldingsregeling echter niet beperkt tot gevallen van agressieve tax planning of de werkzaamheden van fiscaal adviseurs. De relevantie van de toekomstige meldingen is daarmee twijfelachtig en het risico van overdisclosure ligt op de loer. Voor de belastingautoriteiten zal het ondoenlijk zijn de relevante informatie uit de grote hoeveelheid meldingen te filteren. In dit verband verbaast het niet dat de Nederlandse wetgever voornemens is navordering toe te staan ondanks dat de informatie reeds onder DAC6 werd aangeleverd. Van de doelstellingen van DAC6 resteert dan enkel het afschrikwekkende effect dat van de meldingsregeling zou moeten uitgaan. Dat doet ernstig afbreuk aan de effectiviteit van de maatregel. De compliancekosten voor de praktijk zijn in dat verband onevenredig hoog.

Dat politiek momentum optimaal wordt benut om fiscale misstanden aan te pakken, is begrijpelijk; het moet echter niet verworden tot een soort BEPS-reflex. Van de (Europese) wetgever mag worden verwacht dat niet alleen over het doel, maar ook over effectiviteit van een maatregel wordt nagedacht. Bovendien dienen de kosten van een maatregel in verhouding te staan tot de baten ervan. Die laatste afweging lijkt soms ondergeschikt. Wat dat betreft is illustratief dat het Europees Parlement onlangs al opriep tot uitbreiding van DAC6 ², terwijl de praktijk nog met de implementatie worstelt. Het doel heiligt niet altijd de middelen.

--------------------------------------

¹ Zie Daniel N. Shaviro, Economic Substance, Corporate Tax Shelters, and the Compaq Case, 88 Tax Notes 221 at 223 (2000): “one might as well condition favorable tax consequences on whether the taxpayer’s chief financial officer can execute 20 back-somersaults in the IRS National Office at midnight on April Fool’s Day”.

² Rapport TAXE 3 d.d. 26 maart 2019.