Het leek een tijd rustig rondom de vraag of sprake is van zzp’ers of werknemers. Vanaf 2016 verschenen veel en lange voortgangsbrieven, een handhavingsmoratorium tot 2025 en een gevallen kabinet.
In de tussentijd kwam wel een richtinggevend Deliveroo-arrest (zie V-N 2023/15.6), als gevolg waarvan de Belastingdienst aankondigde de goedkeuring van de modelovereenkomst vrije vervanging in te trekken per 2024. En het bleef rustig. De rust bleek een dun laagje vernis, toen de internetconsultatie verscheen met conceptwetgeving over verduidelijking van het gezagscriterium en het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst onder een bepaald uurtarief (zie V-N 2023/49.5). (Branche)organisaties en vooral zzp’ers kropen in de pen. Op het moment van schrijven van deze column ruim 900 reacties, waaruit vooral het ongenoegen blijkt over de voorgestelde wetgeving. Betutteling, afnemen van (keuze)vrijheid (van ondernemerschap), niet voor onze groep, ongewenste (arbeidsmarkt)effecten. Slechts enkelen benoemen dat het arbeids- en socialezekerheidsrecht bestaan bij de gratie van solidariteit en steunen het voorstel.
Wat het Deliveroo-arrest en de conceptwetgeving gemeen hebben, is dat het inbeddingscriterium een van de wegingsfactoren is en dat ondernemerschap zwaarder is gaan wegen. Het lopen van commercieel risico door de werkende is een van de factoren uit de omstandighedencatalogus van de Hoge Raad. Daarnaast kan ook van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht, zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen. Het conceptwetsvoorstel sluit daarbij aan via de toets of een opdrachtnemer voor eigen rekening en risico werkt. Als vervolgens de elementen pro en contra arbeidsovereenkomst elkaar in evenwicht houden, volgt een finale toets, waar het gaat om belangrijke elementen van het ondernemerschap. Mijn persoonlijke afdronk is dat de conceptwetgeving in overwegende mate codificeert wat geldend recht is. Het conceptwetsvoorstel lijkt daarmee een wake-up call. Echte ondernemers zijn geen werknemers. Waarom dan toch dat stevige maatschappelijke ongenoegen? Het is jammer dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mate van schijnzelfstandigheid. Of zou uit het maatschappelijk ongenoegen de conclusie kunnen worden getrokken dat die schijnzelfstandigheid er wel is, misschien wel groter dan het kabinet veronderstelt?
De vraag is wat het demissionaire kabinet en een volgend missionair kabinet gaan doen. De oren laten hangen naar de kritiek en achterliggende belangen? Politiek gaat immers vaak om belangen. Maar wiens belangen zijn dat en wat moet er dan wel gebeuren? Mogelijk dat het einde van het handhavingsmoratorium een stimulans is voor alle partijen om eens goed te beoordelen wat voor arbeidsrelaties de afgelopen jaren tot stand zijn gekomen. Echte ondernemers of werknemers?
Ter gelegenheid van het 150-jarig bestaan van de VHMF schreef ik een bijdrage voor het Liber amicorum over schijnzelfstandigheid. Daarvoor ben ik op zoek gegaan naar de oorzaken van schijnzelfstandigheid. Die oorzaken zitten in de verschillende fiscale behandeling tussen ondernemers en werknemers, maar nog meer in het arbeids- en socialezekerheidsrecht. Vanaf 2012 worden heel langzaam de fiscale verschillen verkleind. Als het dan niet lukt met de wettelijke verduidelijking van het gezagscriterium, lijkt het tijd voor hervorming van het sociale stelsel, waarbij ondernemers en werknemers (ver)gelijk(bar)e rechten en plichten hebben.