We gaan terug naar 2007. Op de Erasmus Universiteit Rotterdam schrijft een student Fiscale Economie zijn verhandeling voor het werkcollege over de octrooibox. Aangezien hij tegelijkertijd het internationale belastingrecht bestudeerde, kwam deze student tot de conclusie dat de Nederlandse octrooibox – anders dan de aangegeven bedoeling – juist stimuleert om in het buitenland te innoveren.
Hij illustreerde dit als volgt: Een Nederlandse bv heeft een buitenlandse vaste inrichting. In die buitenlandse vaste inrichting wordt succesvol een immaterieel activum ontwikkeld, waarvoor een octrooi wordt aangevraagd en verleend. Nog vóórdat de succesvolle uitvinding wordt geëxploiteerd of verkocht aan een derde, wordt dit immateriële activum duurzaam ‘overgeheveld' naar Nederland. De functionele toerekening van het immateriële vermogensbestanddeel aan het Nederlandse hoofdhuis heeft geen gevolgen voor de generale winst van de bv. De verplaatsing van het immateriële activum heeft echter wel substantiële consequenties voor de vennootschapsbelastingheffing. Voor de bepaling van de objectvrijstelling (vide art. 15e e.v. Wet VPB 1969) moet namelijk op grond van de zelfstandigheidsfictie voor de buitenlandse vaste inrichting worden afgerekend over de stille reserves van het immateriële activum. Er wordt dus al vrijstelling gegeven voor een ongerealiseerde boekwinst die (nog) niet in de generale winst voorkomt. Gevolg is dat de belastbare winst daalt. Op de fiscale balans van de bv blijft het immateriële activum op grond van art. 3.30 lid 3 Wet IB 2001 op nihil staan, zodat te zijner tijd de uiteindelijk gerealiseerde winst door Nederland alsnog zou kunnen worden belast.
De vraag die zich vervolgens opdringt, is wat er gebeurt als na die verplaatsing van het zelf voorgebrachte immateriële activum naar Nederland de bv opteert voor de (thans geheten) innovatiebox. Voordat kan worden genoten van het verlaagde effectieve tarief van 5% moeten eerst de voordelen uit hoofde van het activum de voortbrengingskosten hebben overschreden. De eerder ‘genoten' aftrekwinst behoort echter niet tot die voortbrengingskosten. Langs deze lijn doorredenerend kan de belastingplichtige, afgezien van de daadwerkelijke voortbrengingskosten, dus voor de gehele gerealiseerde winst – ook de ongerealiseerde boekwinst die toerekenbaar is aan de buitenlandse periode waarvoor al vrijstelling is verleend – profiteren van het 5%-tarief. De belastingplichtige krijgt derhalve eerst een objectvrijstelling tegen een tarief van 25%, maar de uiteindelijk gerealiseerde winst wordt later slechts belast tegen een tarief van 5%. Van het geldende buitenlandse belastingtarief voor de vaste inrichtingswinst mag de bv op deze manier gratis en voor niets van de Nederlandse fiscus de facto 20% afhalen. Uiteraard staat dat in schril contrast met de bedoeling van de innovatiebox: innovatiegerelateerde activiteiten en hoogwaardige werkgelegenheid in Nederland behouden en aantrekken.
Terugkijkend vraagt de (inmiddels oud-)student zich anno 2014 af, waarom dit gat in de innovatiebox nog steeds niet is gerepareerd. Gaat de Belastingdienst er vanuit dat belastingplichtigen altijd rulings aanvragen en daardoor deze (theoretische) ontwijkingsconstructies (tijdig) worden gesignaleerd en voorkomen? Rekent de Belastingdienst erop dat een beroep op fraus legis voor de rechter (altijd) zal slagen? Of is deze planningsmogelijkheid tot nu toe simpelweg onbekend? Laat ik het zo verwoorden: zowel op het Korte als het Lange Voorhout in Den Haag zijn ze nu geïnformeerd.
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Vennootschapsbelasting
12