Hein Vermeulen vraagt zich af hoe ruim de Nederlandse wetgever de ATAD gaat implementeren.
De anti-belastingontwijkingsrichtlijn (ATAD) is het Europese antwoord op het fenomeen Base Erosion and Profit Shifting. Karakteristiek voor belastingontwijking door middel van grondslaguitholling en winstverplaatsing is dat dit zich binnen multinationale groepen afspeelt. De ATAD is daarom van toepassing op groepen. Niettemin is ervoor gekozen de ATAD ook toe te passen op zogenoemde op zichzelf staande ('stand alone'-)vennootschappen. Een lidstaat mag echter bepalen dat een bepaald onderdeel van de ATAD, de earnings-strippingsbepaling, niet van toepassing is op op zich zelf staande vennootschappen. Dat is het geval, indien de vennootschap geen onderdeel uitmaakt van een te consolideren groep voor verslaggevingsdoeleinden en evenmin een gelieerde onderneming of een vaste inrichting heeft. Een 'stand alone'-bv hoeft daarom niet met de earnings-strippingsbepaling te worden geconfronteerd. Tenminste, als Nederland ervoor kiest om 'stand alone'-vennootschappen buiten de regeling te laten. Hoe zich dit verhoudt tot de stelling van het Directoraat-Generaal Mededinging in het kader van staatssteun dat multinationale groepen gelijk moeten worden gesteld met 'stand alone'-vennootschappen, is mij nog niet helder. Wel duidelijk is dat een vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting binnen de earnings-strippingsbepaling kan vallen. Bijzonder is echter dat de ATAD – anders dan de EU-moederdochterrichtlijn – geen definitie bevat van het begrip 'vaste inrichting'. Hoe moeten we dit begrip dan duiden?
Voor mij staat vast dat dit een Unierechtelijk begrip is, waarvan de uitleg is voorbehouden aan het Hof van Justitie EU. Dat Hof acht het niet onredelijk dat de lidstaten zich laten leiden door de internationale praktijk en het OESO-modelverdrag, zo volgt al uit het arrest-Gilly (nr. C-336/96, V-N 1998/28.5). D-G Mededinging zit ook op dit spoor maar maakt ook duidelijk dat het zakelijkheidsbeginsel ('at arm's length'-beginsel) rechtstreeks uit art. 107 VWEU volgt. Niettemin verwacht ik dat voor het vaste-inrichtingsbegrip zal worden aangesloten bij art. 5 OESO-modelverdrag. Dat is immers ook de keuze geweest in het in 2011 gedane voorstel voor een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB of 3CTB). En het is duidelijk dat de ATAD daarop is geïnspireerd. Sterker nog, de 3CTB is het einddoel van de Europese Commissie. Via de ATAD en een 2CTB - zonder Consolidated! - wil de Commissie komen tot een 3CTB. Zij zal dit kwartaal nog met een voorstel komen. Met zo'n verplichte Europese vennootschapsbelasting wordt naar de mening van de Commissie op effectieve wijze het hoofd geboden aan belastingontwijking door middel van grondslaguitholling en winstverplaatsing, althans binnen de Unie. Er is immers één grondslag en zodoende geen ruimte meer voor kwalificatieverschillen. Art. 5 van het voorstel uit 2011 bevat een op het (toenmalige) OESO-modelverdrag geïnspireerde definitie van een vaste inrichting. Nederland hanteert een vergelijkbare techniek met art. 15f Wet VPB 1969. Zo wordt een min of meer consistent beeld geschapen.
De conclusie is dan ook dat een vennootschap met een ‘verdragsvasteinrichting' niet als 'stand alone' kan worden aangemerkt, hoewel zij juridisch wel degelijk op zichzelf staand is. Ook is de conclusie dat een vennootschap met een fictieve vaste inrichting, zie bijvoorbeeld art. 17a Wet VPB 1969, wel als 'stand alone' heeft te gelden. Zo zal een vennootschap met in het buitenland gelegen vastgoed, dat geen ‘verdragsvasteinrichting' vormt, een ‘loner' zijn in de zin van de earnings-strippingsbepaling.
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Internationaal belastingrecht
50