Ruud de Smit betoogt dat een A-G de mogelijkheid heeft om enkele prangende vragen over de mogelijke strijdigheid van het fiscale eenheidsregime alsnog inhoudelijk aan de Hoge Raad voor te leggen.
Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer, waarin de fiscale eenheid wordt aangepast naar aanleiding van de arresten van het Hof van Justitie EU inzake de zogenoemde Papillon- en zuster-fiscale eenheden. Het wetsvoorstel maakt de VPB ingewikkelder en biedt nog niet de (rechts)zekerheid dat het aangepaste groepsregime wel in overeenstemming is met het internationale recht. Dat moet anders en dat kan ook anders.
De Staatssecretaris van Financiën geeft de eventuele internationale strijdigheid in de memorie van toelichting ruiterlijk toe (V-N 2015/58.3). De belastingplichtige die gebruik wenst te maken van de mogelijkheden die het EU-recht hem (mogelijk) biedt, moet dit echter via een kostbare procedure bij de belastingrechter afdwingen, met een onzekere uitkomst. Ook belastingplichtigen die ‘gewoon' gebruik willen maken van een binnenlandse fiscale eenheid worden geconfronteerd met onzekerheid. Het is namelijk niet ondenkbaar dat een negatieve uitkomst voor de Belastingdienst een ander groepsregime in de VPB in de toekomst tot gevolg heeft.
Ik denk zelf in de eerste plaats aan twee potentiële internationaalrechtelijke strijdigheden. In de eerste plaats uiteraard de per-element-benadering onder het EU-recht, waarvoor met name het recente arrest-Groupe Steria (V-N 2015/44.11, D.E. van Sprundel, Hof van Justitie EU honoreert ‘per element'-benadering in fiscale eenheid, TaxVisions, editie 18 september 2015) (weer) de deur lijkt open te zetten. Dit argument is eerder afgewezen door de Hoge Raad (o.a. in BNB 2011/244). Ook de mogelijke strijdigheid met de nondiscriminatiebepaling uit belastingverdragen met derde landen is nog niet opgehelderd. Dit argument is aan de orde gesteld in de bij de Hoge Raad aanhangig gemaakte zaak (met zaaknr. 13/03330). Een inhoudelijk arrest is echter uitgebleven op dit punt, doordat de belanghebbende al op grond van EU-rechtelijke argumenten in de tussentijd in het gelijk was gesteld door het Hof van Justitie EU.
Deze twistpunten moeten wat mij betreft zo spoedig mogelijk worden opgelost. De P-G – en namens hem een fiscale A-G – staat een prachtig instrument ter beschikking, namelijk een vordering tot cassatie in het belang der wet. Ik raakte echter teleurgesteld toen ik constateerde dat in de zaak met nr. 13/03330 reeds een eindarrest door de Hoge Raad was gewezen, zij het enkel over de proceskosten. Dat eindarrest blokkeerde deze optie om ook de materieel-inhoudelijke kant door de hoogste rechter te laten beoordelen, zo dacht ik aanvankelijk. Deze teleurstelling maakte echter plaats voor een brede glimlach, toen ik stuitte op het arrest NJ 2012/78. In die zaak is door de strafkamer van de Hoge Raad beslist dat cassatie in het belang der wet mogelijk is tegen een hofuitspraak van meer dan tien jaar geleden, ook al is op die uitspraak – in cassatie – een (inhoudelijk)
arrest van de Hoge Raad gevolgd.
Dat arrest van de strafkamer biedt dus niet alleen de mogelijkheid om de strijdigheid van het fiscale-eenheidsregime met de non-discriminatiebepaling uit belastingverdragen te onderzoeken. Ook de (kansrijkere) zaak uit BNB 2011/244 kan de A-G zonder problemen weer voorleggen aan de Hoge Raad. Het toeval wil dat ik op de donderdag dat dit tijdschrift bij u op de mat ploft, een lezing mag geven bij de Hoge Raad. U mag één keer raden waarvoor ik zal pleiten...
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Bronbelasting
11