X is sinds 1 juni 2014 commercieel directeur en volledig gevolmachtigde van A BV. Deze BV en twee andere BV's leveren vanuit Nederland metaalschroot naar het Verenigd Koninkrijk (VK) toen deze nog lid was van de EU. De leidinggevers van de andere BV's zijn twee broers van X. De BV's worden verdacht van het valselijk claimen van het BTW-nultarief voor de intracommunautaire leveringen (ICL's) en het vervalsen van de administratie door facturen op te nemen voor in werkelijkheid niet-bestaande onderlinge transacties of voor leveringen aan anderen dan de werkelijke afnemers die ten onrechte geen aangifte deden of geen BTW voldeden in het VK. X is door de strafrechter in hoger beroep – net als zijn broers – veroordeeld tot 27 maanden gevangenisstraf, waarvan 6 voorwaardelijk, aftrek van voorarrest en een boete van € 100.000 subsidiair 365 dagen hechtenis. Volgens het hof bleek de betrokkenheid van X bij de fraude en zijn sturende rol hierin met name uit Whatsapp-berichten. X gaat in cassatie.

Advocaat-Generaal Wattel is van mening dat er spanningen zijn tussen de (i) fiscaalrechtelijke en strafrechtelijke criteria voor ‘opzet’ respectievelijk ‘onjuist’ en (ii) EU-rechtelijke en nationaal-fiscaalrechtelijke criteria voor het weigeren van het nultarief. Voor de praktijk en de rechtszekerheid is het daarom wenselijk dat de Hoge Raad punt (ii) opheldert, idealiter in een gemengde zetel. Fiscaalrechtelijk hoeft slechts aannemelijk gemaakt worden dat de werkelijke afnemers – wie dat ook waren – geen BTW-aangifte deden of geen BTW voldeden, dat op de facturen ‘ploffers’ staan en dat de facturerende leverancier onmiskenbaar lont had moeten ruiken en redelijkerwijs vergbaar onderzoek had moeten instellen. Niet vereist is dat precies wordt vastgesteld wie allemaal bij de fraude zijn betrokken en welke handelingen ieder van hen heeft verricht, dus ook niet met welk opzet. Voor het vaststellen van fiscaalrechtelijke onjuistheid van de aangifte is dus voldoende het laakbaar onzorgvuldig voorbijgaan aan duidelijke tekenen van risico op betrokken raken of zijn bij BTW-fraude. Voor de strafrechtelijke opzet met betrekking tot de onjuiste aangifte geldt een strengere eis, namelijk dat A BV bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij onjuist aangifte deed, maar ook daarvoor is niet het bewijs vereist dat (ook) een bepaalde afnemer verderop in de keten opzettelijk BTW-fraude pleegde. In HR 6 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1135, V-N 2024/39.17 (Salduz in het boeterecht) komt de voorwaarde ten aanzien van opzettelijke fraude verder in de handelsketen niet meer voor, dus wellicht is de belastingkamer al impliciet “om” gegaan. Het hof heeft bewezen verklaard dat A BV zelf BTW-fraude pleegde, zodat de discussie over de vraag of zij had moeten weten dat ook anderen in haar handelsketen fraudeerden in zoverre enigszins academisch voorkomt. Volgens de A-G is door het hof voldoende gemotiveerd dat A BV de BTW-aangiften opzettelijk onjuist heeft gedaan en haar bedrijfsadministratie heeft vervalst door er facturen in op te nemen voor transacties die in werkelijkheid niet met haar zijn aangegaan, zulks om de fraude mogelijk te maken. De BV's zijn rechtspersonen, zodat de stelling van de feitelijke bestuurders dat zij slechts passief waren en van niks wisten daarmee in tegenspraak is. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, maar zonder toepassing van art. 81 Wet RO.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet op de omzetbelasting 1968 15

Wet op de omzetbelasting 1968 9