Belastingadviseurs moeten bepaalde grensoverschrijdende fiscale planningsstructuren vooraf gaan melden, nu lidstaten akkoord zijn met dit mandatory disclosure-voorstel van de Europese Commissie. Arjo van Eijsden, partner bij EY Belastingadviseurs LLP, roept op tot snelle implementatiewetgeving. De aangenomen richtlijn is namelijk zo onduidelijk dat belastingadviseurs nu al door de bomen het bos niet meer zien.
Unaniem akkoord
Tijdens de Ecofinraad van afgelopen 13 maart hebben lidstaten een unaniem akkoord bereikt over het mandatory disclosure-voorstel van de Europese Commissie. Het voorstel komt er kort gezegd op neer dat intermediairs, zoals belastingadviseurs, de door hen bedachte grensoverschrijdende belastingstructuren met bepaalde eigenschappen moeten gaan melden, voordat hier gebruik van wordt gemaakt.
Doorslaande transparantie
In een artikel voor TaxLive over een eerdere versie van het mandatory disclosure (MDR)-voorstel sprak Van Eijsden over een doorslaande transparantie. Die mening is hij nog steeds toegedaan. "Ik begrijp heel goed dat Belastingdiensten inzicht willen krijgen in mogelijk agressieve fiscale planningsconstructies om wellicht voortijdig te kunnen ingrijpen. Meer transparantie, daar is niets op tegen, maar de buitenproportionele administratieve lastenverzwaring doet de weegschaal doorslaan naar de verkeerde kant."
In het verslag over de Ecofinraad geeft minister Hoekstra (Financiën) aan dat er juist wel een goede balans is. De MDR-richtlijn zorgt enerzijds voor een brede informatievoorziening en houdt anderzijds rekening met de administratieve lasten, aldus de minister. Van Eijsden is het hier niet mee eens. "Er moet zoveel informatie worden verstrekt dat er serieus gevaar is voor overrapporteren. Ook al is een bepaalde structuur op grond van een andere regeling, zoals een wettelijke informatieverplichting of horizontaal toezicht, al bekend bij de Belastingdienst (en wordt informatie hierover uitgewisseld met andere belastingdiensten), toch bevat de richtlijn geen enkele anti doublure-bepaling en moet de structuur nogmaals worden gemeld. Daarnaast roept de richtlijn zoveel vragen op, dat de belastingadviseur in veel gevallen moeilijk zal kunnen inschatten of hij een meldplicht heeft. En met het risico op een forse boete van misschien wel (maximaal) € 820.000 (uitgaande van de boete bij het niet voldoen aan de verplichtingen van country-by-country-reporting), is er geen rem meer op een zo ruim mogelijke informatieverstrekking. Voorkomen is immers nog altijd beter dan genezen."
Definitie intermediair flink opgerekt
Ten opzichte van het voorstel uit 2017 bevat de nu aangenomen MDR-richtlijn een nog grotere lastenverzwaring. Zo is de definitie van een 'intermediair' flink opgerekt. Eerder was de hoofdregel als volgt: de intermediair die de grensoverschrijdende belastingstructuur heeft bedacht of die hij promoot, moet deze binnen vijf dagen nadat deze structuur ‘beschikbaar is voor implementatie' melden bij de Belastingdienst. "Aan die hoofdregel zijn enkele ‘smaken' toegevoegd," legt Van Eijsden uit. "De Europese Commissie spreekt van ‘een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert'. Deze definitie van een intermediair, roept al direct de nodige vragen op. Is bijvoorbeeld ‘een persoon' een individu of is dit bijvoorbeeld ook een belastingadvieskantoor of een verzameling van personen? En wat valt er precies onder de begrippen ‘bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken, beheren'? We kunnen wel gissen, maar de exacte betekenis en reikwijdte van deze begrippen zijn niet gegeven."
Dan is de categorie ‘intermediair' ook nog uitgebreid met personen die deskundige hulp, bijstand of advies hebben gegeven over de te rapporteren grensoverschrijdende belastingstructuur en hier ook weet van hebben of dit hadden kunnen weten. "Ook deze uitbreiding in de MDR-richtlijn is ronduit vaag te noemen," benadrukt Van Eijsden. "Wie goed kijkt naar de letterlijke tekst van de tegenbewijsregeling, waardoor de persoon die hulp, bijstand of advies heeft verleend in kwestie toch niet hoeft te melden, ziet dermate vaak het woordje ‘persoon' voorbij komen, dat niet duidelijk is of hier nu de deskundige persoon mee wordt bedoeld of de intermediair die onder de hoofdregel valt of wellicht zelfs een willekeurige derde. En is voor een deskundig advies een concept advies al voldoende of betreft het hier een definitief advies van de persoon met relevante deskundigheid? En stel dat een belastingadvieskantoor een second opinion vraagt over een bepaalde te ontwikkelen grensoverschrijdende belastingstructuur aan een hoogleraar die al dan niet verbonden is aan dit kantoor. Valt de hoogleraar dan ook onder deze aanvullende ‘intermediair'-categorie? Dit zijn allemaal vragen waar de MDR-richtlijn het antwoord op schuldig blijft."
Bewijs het maar
Gelukkig hoeft de intermediair die betrokken is bij een bepaalde grensoverschrijdende belastingstructuur niet te melden als een andere intermediair de betreffende structuur al bij een Belastingdienst heeft gemeld. Daar zit wel al direct een adder onder het gras, want de betrokken intermediair moet een bewijsstuk hebben dat iemand anders die melding al heeft gedaan. Van Eijsden: "Wat voor bewijsstuk is dit? Zal de intermediair dit moeten verkrijgen van de Belastingdienst of is voldoende dat hij door een andere intermediair op de hoogte is gesteld dat laatstgenoemde al gemeld heeft? De richtlijn verwijst hiervoor naar hetgeen gebruikelijk is volgens nationale wetgeving. Dit moet dus nog nader worden ingevuld."
Ruimere meldingstermijn
Positief is dat de eerder voorgestelde meldingstermijn van vijf dagen in de definitieve MDR-richtlijn verruimd is naar melden binnen 30 dagen nadat de grensoverschrijdende belastingstructuur beschikbaar is gesteld voor implementatie of hiervoor gereed is of als de eerste implementatiestap is gezet. "Toch is dit nog steeds behoorlijk kort," vindt Van Eijsden. "Het daadwerkelijk binnen 30 dagen verzamelen en uitwisselen van informatie richting de Belastingdienst is geen sinecure. Zie dat maar eens voor elkaar te krijgen. Dan moet je als intermediair je interne processen goed op orde hebben. Vervolgens moet de intermediair ook nog elke drie maanden een update verstrekken als het een ‘marktklare constructie' betreft. Volgens de MDR-richtlijn is dit een grensoverschrijdende constructie die is bedacht of aangeboden, implementeerbaar is of beschikbaar is gemaakt voor implementatie zonder dat er wezenlijke aanpassingen nodig zijn. Het laat zich raden: ook die definitie roept wederom de nodige vragen op evenals de kwartaalupdate die niet begrensd is in tijd."
Belastingplichtige
Ook de belastingplichtige wordt geconfronteerd met het verplicht melden van een grensoverschrijdende belastingstructuur, als zijn intermediair is gesitueerd in een land buiten de EU, wanneer deze zich kan beroepen op zijn verschoningsrecht of als het advies binnenshuis is gegeven door de bedrijfsfiscalist of -jurist. Van Eijsden: "Ingeval van een verschoningsrecht moet de intermediair zijn klant daar wel op wijzen, aangezien de meldplicht dan verschuift van de intermediair naar de belastingplichtige. Niet duidelijk is of het informele verschoningsrecht van belastingadviseurs hier ook onder valt. Eenzelfde vraag kan gesteld worden met betrekking tot het afgeleide verschoningsrecht als personen met een wettelijk verschoningsrecht een deskundige inschakelen. Nederland kan een uitzondering maken voor het wettelijke (en informele) verschoningsrecht. Het wordt nu aan de lidstaten overgelaten of intermediairs in het kader van deze richtlijn een beroep kunnen doen op een verschoningsrecht. Het Nederlandse kabinet zal hierover dus een standpunt moeten innemen."
Van Eijsden vervolgt: "Als belastingadviseurs en advocaten-belastingkundigen een beroep kunnen blijven doen op hun verschoningsrecht en dus geen uitzondering wordt opgenomen in het kader van de MDR-richtlijn, scheelt dat voor hen aanmerkelijk qua administratieve lasten. Keerzijde is dan dat de klant hiermee wordt opgezadeld en die zit daar uiteraard ook niet op te wachten. Overigens zou dat een inbreuk zijn op het afgeleide weigeringsrecht dat cliënten toekomt, waardoor via de achterdeur alsnog een inbreuk wordt gemaakt op het (informele) verschoningsrecht. Wie de informatie moet verstrekken, is verder ook van belang voor de vraag wie de boete betaalt als niet (tijdig) wordt voldaan aan de meldplicht."
De belastingplichtige ontkomt mogelijk sowieso niet aan een informatieplicht. Iedere lidstaat kan een belastingplichtige verplichten om ieder jaar informatie te verstrekken over de door hem in gebruik zijnde grensoverschrijdende belastingstructuur. Hoe lang dit moet doorgaan, dat ligt niet vast. Of het Nederlandse kabinet deze MDR-bepaling wil doorvoeren, is afwachten.
Hallmarks
Alleen grensoverschrijdende belastingstructuren met bepaalde eigenschappen moeten worden gemeld. Deze ‘hallmarks' in de MDR-richtlijn zijn echter zo ruim, dat daar potentieel heel veel structuren onder vallen. Van Eijsden waarschuwde hier al voor in het eerdere TaxLive-artikel. "Voor diverse ‘hallmarks' lijkt in de richtlijn een versoepeling te zijn aangebracht. Melden van de als ‘hallmark' bestempelde grensoverschrijdende structuur is in bepaalde gevallen alleen noodzakelijk als de ‘main benefit' of een van de ‘main benefits' is het verkrijgen van belastingvoordeel dat een persoon redelijkerwijs kan verwachten van de betreffende structuur. Deze ‘main benefit test' geldt nu ook voor regelingen waarbij sprake is van bepaalde aftrekbare grensoverschrijdende transacties. De ‘main benefit test' kan echter ook zo gelezen worden dat dit een objectieve test is (is redelijkerwijs een fiscaal voordeel te verwachten?) waarbij de subjectieve bedoelingen geen rol spelen. De vraag komt op of de ‘main benefit test' verschilt van een ‘main purpose test' en zo ja, wat dan precies de verschillen zijn."
Overigens zijn ook de onduidelijkheden bij de ‘hallmarks' niet op een hand te tellen," vervolgt Van Eijsden. "Waar ligt bijvoorbeeld precies de meldingsgrens voor een overeenkomst van aftrekbare grensoverschrijdende transacties als het ontvangende land deze tegen bijna 0% belast. Is bijna 0 misschien 1% of 3% of een ander percentage? En bij specifieke ‘hallmarks' voor verrekenprijzen vermeldt de MDR-richtlijn een regeling met toepassing van ‘unilateral safe harbour rules'. Het is mij niet duidelijk wat de Europese Commissie hier nu precies mee bedoelt."
Materieel tergwerkende kracht
Naast het gevaar van overrapporteren en de hoeveelheid vragen die de MDR-richtlijn oproept, heeft Van Eijsden nog een groot kritiekpunt en dat ziet op de implementatie en de materieel terugwerkende kracht van de richtlijn. "Uiterlijk 31 december 2019 moet de richtlijn in nationale wetgeving zijn omgezet en deze wordt van toepassing per 1 juli 2020. Vervolgens moeten intermediairs en relevante belastingplichtigen informatie over de te rapporteren grensoverschrijdende belastingstructuren aanleveren zodat de belastingdiensten deze informatie automatisch onderling kunnen gaan uitwisselen uiterlijk vanaf 31 oktober 2020. Al deze datums lijken nog behoorlijk ver weg, maar schijn bedriegt. De angel zit in de materieel terugwerkende kracht. Vanaf het moment dat de MDR-richtlijn in werking treedt – dat is waarschijnlijk juni of juli van dit jaar – moeten intermediairs al de grensoverschrijdende belastingstructuren die onder de richtlijn vallen gaan bijhouden. Anders kunnen zij straks niet aan hun meldplicht voldoen. Al deze informatie moet namelijk uiterlijk 31 augustus 2020 aan de Belastingdienst worden verstrekt. Dit bijhouden en vastleggen is bepaald geen sinecure met een richtlijn die zoveel vragen oproept."
Snelle implementatiewetgeving
Door de materieel terugwerkende kracht en de enorme onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de MDR-richtlijn, hoopt Van Eijsden dan ook maar één ding en dat is dat de wetgever zo snel als mogelijk met implementatiewetgeving over de brug komt. "De MDR-richtlijn bevat nauwelijks toelichting, is op bepaalde punten uiterst onduidelijk en bevat veel speelruimte voor lidstaten. Hierdoor kan elke lidstaat een eigen nationale invulling gaan geven aan de diverse begrippen in de richtlijn met als gevolg onwenselijke verschillen en nog meer onzekerheid. Met een snelle nadere begeleiding en duiding van de wetgever weet de belastingadviespraktijk in Nederland in ieder geval waar ze aan toe is."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws, Interviews
7