Onlangs is de nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid verschenen. Hierin beantwoordt staatssecretaris Wiebes van Financiën de nodige vragen vanuit de Tweede Kamer. Ook staat hij stil bij een kritisch aanvullend commentaar vanuit de NOB en gaat hij in op een artikel van Mr. B. Suvaal in het Weekblad Fiscaal Recht en een artikel van eerstgenoemde in samenwerking met Mr. I.M. de Groot eveneens in het Weekblad.

Contouren

De contouren van de wettelijke uitbreiding van het fiscale eenheidsregime met zogenoemde Papillon-fiscale eenheden en zuster-fiscale eenheden worden steeds zichtbaarder. "Opnieuw verschaft Wiebes puntsgewijze helderheid", aldus Ruijschop, "zoals over de verplichte afsluiting van het boekjaar bij voeging en wanneer bepaalde buitenlandse situaties leiden tot een verbreking van de Papillon-fiscale eenheid."

Discussiepunten

Ondanks die extra opheldering blijven bepaalde punten op detail voor discussie vatbaar. De aanscherping van het bezitsvereiste is bijvoorbeeld zo'n punt, evenals de verbreking van de fiscale eenheid ingeval van herstructurering. En dan is er ook nog de vaste inrichting problematiek die roept om enige welwillendheid.

Bezitsvereiste

Met de aanscherping van het bezitsvereiste van ten minste 95% van de gehele juridische en economische eigendom van de aandelen zoals opgenomen in het wetsvoorstel, repareert Wiebes de onbedoelde effecten van het STAK-arrest. Zijn de aandelen in de dochtermaatschappij gecertificeerd en ondergebracht in een STAK (Stichting Administratiekantoor) dan wordt door toevoeging van het woord ‘gehele' niet voldaan aan de bezitseis. Aanscherping van het bezitsvereiste is volgens Ruijschop begrijpelijk in buitenlandsituaties. "Zonder aanscherping is straks een fiscale eenheid tussen een Nederlandse moeder en Nederlandse kleindochter mogelijk als de aandelen van de in de EU/EER gevestigde tussenmaatschappij zijn gecertificeerd in een buitenlandse stichting."

Materiële zeggenschapscriterium

Ruijschop vervolgt: "Aanscherping is minder begrijpelijk bij ‘puur' Nederlandse fiscale eenheden zonder grensoverschrijdend element. Die worden ingeval van certificering ook geraakt. Om dit te verzachten verzoekt de NOB om certificering wel toe te staan, mits wordt voldaan aan het materiële zeggenschapscriterium zoals geformuleerd in het STAK-arrest. Leg de bewijslast voor het voldoen aan dit zeggenschapscriterium neer bij de belastingplichtige, dan blijft voor Nederlandse situaties alles bij het oude!"

Wiebes voelt echter niets voor de suggestie van het NOB. Hij ‘wuift' deze weg met de opmerking dat het STAK-arrest niet past in de concerngedachte van de fiscale eenheid en dat vindt Ruijschop te kort door de bocht. "Het STAK-arrest dateert uit 2010. In 2013 is nog een forse herziening geweest van het fiscale eenheidsregime. Als het arrest niet past in de concerngedachte waarom is dan het bezitsvereiste toen niet aangepast?"

Herstructurering

Ook de keuze bij de vormgeving van het wetsvoorstel om fiscale eenheden met een buitenlandse top- of tussenmaatschappij zoveel mogelijk gelijk te behandelen met reguliere volledig binnenlandse fiscale eenheden, is op punten voor discussie vatbaar. Met name in bepaalde herstructeringsgevallen gaat die vergelijking wat Ruijschop betreft mank. Hij legt uit: "Stel dat bij een zuster-fiscale eenheid de aandelen die de topmaatschappij (gevestigd in de EU/EER) heeft in alle gevoegde Nederlandse dochters – waaronder de aandelen in de aangewezen moedermaatschappij – worden verkocht en de koper gaat/kan fungeren als nieuwe topmaatschappij. Door die gelijke behandelingsfilosofie dient de fiscale eenheid nu te verbreken, terwijl er voor de fiscale eenheid tussen de Nederlandse zustermaatschappijen niets is veranderd. Alles wordt immers toegerekend aan de als moeder aangewezen zuster en die is gelijk gebleven. Die buitenlandverhouding met de topmaatschappij is er slechts om binnen de vrijheid van vestiging te blijven, maar staat verder los van de toerekeningsystematiek binnen de fiscale eenheid."

Vaste inrichting problematiek

Dan is er nog de vaste inrichting kwestie. Ruijschop benadrukt dat het wetsvoorstel onderscheid maakt tussen de fiscale eenheid met een vaste inrichting (VI) en de nieuwe Papillon-situaties. "Nu is een fiscale eenheid mogelijk tussen een Nederlandse moeder en een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse dochter. Ook kan een fiscale eenheid worden gevormd tussen een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse moeder en een Nederlandse dochter. Dat blijft zo en wordt zelfs soepeler doordat in die laatste situatie een fiscale eenheid mogelijk wordt als de aandelen in de dochter tot het (buitenlandse) hoofdhuisvermogen van de moeder dient te worden gerekend. Met het wetsvoorstel is daarnaast ook een Papillon-fiscale eenheid mogelijk, oftewel moeder met Nederlandse kleindochter, maar dan mag de tussenmaatschappij (buitenlandse dochter) geen VI in Nederland hebben. Als die tussenmaatschappij op enig moment een Nederlandse vaste inrichting begint, verbreekt de fiscale eenheid, tenzij er binnen drie maanden na het buitenlands belastingplichtig worden van de tussenmaatschappij, een verzoek is ingediend voor voeging van de vaste inrichting."

Driemaandeneis

Die drie maanden kan volgens Ruijschop in de praktijk voor problemen zorgen. Het exacte tijdstip vanaf wanneer er daadwerkelijk sprake is van een VI in Nederland is soms lastig te bepalen, met als risico dat het vereiste verzoek voor een aansluitende fiscale eenheid wellicht niet op tijd is gedaan. Wiebes schat in dat deze situatie zich niet veelvuldig zal voordoen, maar daar is Ruijschop het niet mee eens. "Dit komt in de praktijk vaker voor dan men denkt. Bovendien kunnen de gevolgen van een verbreking zeer ernstig zijn. Dat maakt de problematiek belangrijker dan nu het geval is. Om te voorkomen dat iedere inspecteur anders tegen de kwestie aankijkt is een goedkeuring vanuit Financiën gewenst, dat de fiscale eenheid niet verbreekt – behoudens gevallen van kwaadwillendheid – wanneer achteraf wordt geconstateerd dat sprake is van een VI en men op het moment van constatering alsnog een verzoek voor voeging indient."

Woelig vaarwater

Ondanks bovenstaande en overige discussiepunten over de implementatie van Papillon- en zuster- fiscale eenheden in het bestaande systeem, is Ruijschop toch vooral te spreken over de manier waarop Financiën probeert het fiscale eenheidsregime in stand te houden. "De fiscale eenheid dat eerst en vooral een héél belangrijk en nuttig instrument is voor het Nederlandse mkb en Nederlandse takken van multinationals, verkeert in woelig vaarwater door Europese tegenwind. Financiën tracht met uiterste inspanning het systeem in stand te houden, maar voor hoe lang nog? Mocht de Hoge Raad straks de hofuitspraak volgen dat een fiscale eenheid ingeval van een non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag, wellicht ook mogelijk is als de moeder is gevestigd in een derde (verdrags)land, dan hangt er helemaal een donkere wolk boven het fiscale eenheidsregime. Wiebes noemt de deelnemingsvrijstelling een kroonjuweel, maar de fiscale eenheid is ook een fonkelende diamant. Het zou uiterst jammer zijn als we dit sieraad van ons belastingstelsel alsnog moeten afschaffen."

Bron: Redacteur Marit Muller