Initiatiefnota

Eind december 2015 verscheen de kabinetsreactie op de initiatiefnota 'Private equity: einde aan de excessen' van de Tweede Kamerleden Nijboer en Groot. Voorafgaand aan de initiatiefnota heeft in het voorjaar van 2015 een hoorzitting/rondetafelgesprek in de Tweede Kamer plaatsgevonden over private equity in Nederland. Een van de genodigden aldaar betrof Van de Streek die zijn licht liet schijnen over de fiscale aspecten. Naar aanleiding van de hoorzitting is in de initiatiefnota een fiscale paragraaf opgenomen met voorstellen om de overnameholdingbepaling te wijzigen.

Van de Streek benadrukt dat de in de initiatiefnota gesignaleerde heffingslekken van de overnameholdingbepaling algemeen bekend zijn. "Het is bepaald geen 'rocket science', sommige lekken waren al gesignaleerd in de vakliteratuur." Bovendien gaat het volgens Van de Streek slechts om een drietal manipulatiemogelijkheden en luidt de conclusie van de initiatiefnota dat de overnameholdingbepaling overigens prima functioneert. "Dat we bijna geen overnames meer hebben gezien die excessief zijn gefinancierd, wordt in de nota juist toegeschreven aan een effectieve werking van de overnameholdingbepaling".

Overnameholdingbepaling

De sinds 1 januari 2012 in de vennootschapsbelasting opgenomen overnameholdingbepaling beperkt de fiscale aftrekbaarheid van rente op bovenmatige financiering van overnames met vreemd vermogen. Alléén de rente op het gezonde deel van de overnameschuld is aftrekbaar. Het gezonde deel wordt gesteld op 60% van de overnameprijs en in een periode van 7 jaar met 5%-punt per jaar afgebouwd tot 25%. De aftrekbeperking kent een MKB-franchise van € 1 miljoen rente per jaar. Van de Streek: "Stand-alone betreft het hier een rechttoe rechtaan en relatief eenvoudige renteaftrekbeperking. De bepaling wordt pas ingewikkeld door de samenloop met andere renteaftrekbeperkingen."

Drie tekortkomingen

Het kabinet onderschrijft de in de initiatiefnota gesignaleerde tekortkomingen in de overnameholdingbepaling, temeer nu ook de Belastingdienst heeft aangegeven dat in een beperkt aantal gevallen bedrijven deze renteaftrekbeperking trachten te ontlopen. Daarom moet niet alleen de zevenjaarstermijn – waarmee ieder jaar steeds minder overnamerente in aftrek kan worden gebracht –  worden verduidelijkt, maar is ook een verduidelijking op zijn plaats bij de verplaatsing van een overnameschuld via een ‘debt-pushdown' naar het niveau van de overgenomen vennootschap. Verder wil het kabinet de reikwijdte van het overgangsrecht bezien.

Internetconsultatie

Aanpassingen van de overnameholdingbepaling zijn volgens het kabinet technisch complex. Om die reden is het kabinet van mening dat wijzigingen pas op z'n vroegst kunnen worden meegenomen in het Belastingplan voor 2017. Hieraan voorafgaand volgt in het voorjaar nog een internetconsultatie over de voorgestelde wijzigingen.

Van de Streek vindt dit een nogal overtrokken reactie. "Minister Dijsselbloem mag dan in november 2015 – in zijn antwoorden op schriftelijke Kamervragen over de contingent convertibles (coco's) – hebben aangegeven het instrument internetconsultatie zoveel mogelijk te gaan inzetten voor fiscale regelgeving, maar dit is disproportioneel voor de reparatie van welgeteld drie onbedoelde manipulatiemogelijkheden in een voor de rest goed functionerende bepaling."

Enkele pennenstreken

Die reparatie is niet eens zo ingewikkeld. Met een paar eenvoudige aanpassingen is het merendeel volgens Van de Streek te repareren. Hij wijst allereerst op de ‘reset mode' van de zevenjaarstermijn. "Het gezondfinancieringspercentage herstart steeds weer op 60% als het overgenomen bedrijf binnen een concern intern wordt verhangen. Zo'n verhanging is dus fiscaal aantrekkelijk en kan zeker niet altijd door de fiscus worden aangepakt via het bijzondere rechtsmiddel fraus legis. Want belastingbesparing hoeft niet het hoofdmotief te zijn. Er kunnen heel wel commerciële redenen zijn, zoals bijvoorbeeld toetreding van nieuwe participanten of het ‘verkoopklaar' houden van de bedrijfsstructuur. De ‘reset mode' is te repareren door een concernbenadering van het gezondfinancieringspercentage, waarbij een interne verhanging binnen concern wordt genegeerd voor de toepassing van de overnameholdingbepaling".

Een andere tekortkoming van de overnameholdingbepaling is de reikwijdte van het overgangsrecht, op grond waarvan de renteaftrekbeperking niet van toepassing is op overnames van vóór 15 november 2011. Van dit overgangsrecht kan steeds opnieuw worden geprofiteerd door de overnameholding met het bedrijf mee te verkopen en vervolgens de schulden die de overnameholding heeft, te herfinancieren. "Die schulden blijven dan gevrijwaard van de gezonde financieringseis en de aflossingseis van de overnameholdingbepaling", aldus Van de Streek. "Deze mogelijkheid is gemakkelijk af te dichten door het overgangsrecht te laten vervallen wanneer zich een belangrijke aandeelhouderswisseling voordoet." Omdat het gaat om een transactie met derden, doet Van de Streek nog de suggestie om te voorzien in een tegenbewijsregeling op grond waarvan het overgangsrecht blijft behouden als om zakelijke redenen is gekozen om de overnameholding inclusief de financiering over te dragen.

Als laatste is er nog de ‘debt-pushdown' tekortkoming. Van de Streek erkent dat dit een iets ingewikkeldere tekortkoming is van de overnameholdingbepaling, omdat deze problematiek zich ook buiten fiscale eenheidssituaties manifesteert. Dit is volgens hem bij uitstek op te lossen met een earnings-strippingsmaatregel gebaseerd op EBITDA. "Laat een dergelijke maatregel zijn opgenomen in zowel het OESO BEPS-actieplan als in de recent voorgestelde  anti-belastingontwijkingsrichtlijn van de Europese Commissie. Grosso modo lost dit heffingslek zich dus bij implementatie van de BEPS-voorstellen vanzelf op."

Van de Streek wil overigens niet zo ver gaan om de reparaties uit te voeren met terugwerkende kracht. "Er is bepaald geen sprake van een 'omissie'  aan de kant van de wetgever die ongedaanmaking met terugwerkende kracht zou kunnen rechtvaardigen."

Consultatie overbodig

Nu reparatie van de drie technische tekortkomingen van de overnameholdingbepaling niet zo ingewikkeld hoeft te zijn, wringt des te meer de inzet van een internetconsultatie. Van de Streek: "Het beeld rijst nu dat er weer van alles mis is met private equity en fiscaliteit, maar dat is juist niet zo. Het algemene beeld is dat de overnameholdingbepaling goed functioneert en er mede voor heeft gezorgd dat overnames met excessieve financieringen aan banden zijn gelegd. Het enige probleem is dat de regeling een drietal manipulatiemogelijkheden kent. Het zou uitlokking van het bedrijfsleven zijn als de wetgever die niet netjes repareert."

Om voor zo'n technische reparatie op detailpunten een internetconsultatie op te tuigen vindt Van de Streek overtrokken. "Ik ben absoluut voor meer internetconsultatie, maar niet voor de reparatie van de overnameholdingbepaling. Het kabinet kan dit instrument beter inzetten wanneer het echt nodig is, zoals bij ingrijpende stelselherzieningen en nieuwe wetsvoorstellen."

Bron: Redacteur Marit Muller