Op woensdag 25 oktober 2017 heeft Advocaat-Generaal Campos Sánchez-Bordona bij het Hof van Justitie EU zijn conclusie gepubliceerd met betrekking tot prejudiciële vragen die zijn gesteld door de Hoge Raad in twee zaken over de zogenoemde per-elementbenadering bij de fiscale eenheid. Het kabinet heeft naar aanleiding van deze conclusie spoedreparatie aangekondigd hetgeen voor alle bestaande fiscale eenheden gaat gelden (en dus niet alleen grote multinationals, maar ook het MKB en zelfs de publieke sector kan raken). De A-G heeft zich uitgesproken over de vraag of een buitenlandse dochtervennootschap onder voorwaarden toch moet kunnen genieten van bepaalde voordelen (elementen) van de Nederlandse fiscale eenheid, ondanks dat deze dochtervennootschap niet kan worden opgenomen in de fiscale eenheid (de per-elementbenadering). De A-G is, kort gezegd, van mening dat de per-elementbenadering ook van toepassing is op het Nederlandse fiscale eenheidsregime. Heel verrassend is deze conclusie niet, gelet op een eerder arrest van het Hof van Justitie EU in de Franse Groupe Steria-zaak.
Als deze conclusie door het Hof wordt gevolgd, heeft dat grote gevolgen voor de Nederlandse fiscale eenheid. Het kabinet heeft daarom, vooruitlopend op de definitieve uitspraak van het Hof, alvast spoedreparatie aangekondigd die in werking treedt indien de conclusie van de A-G door het Hof zal worden gevolgd. Deze spoedreparatie ziet op enkele bepalingen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 inzake de fiscale eenheid en hebben terugwerkende kracht tot en met woensdag 25 oktober 2017, 11:00 uur.
Renteaftrekbeperking tegen winstdrainage
De eerste zaak betreft het geval waarin, kort gezegd, een Zweedse houdstervennootschap geld leent aan haar Nederlandse dochtervennootschap. Vraag is of aftrek van rente op deze lening bij de Nederlandse dochtervennootschap wordt beperkt door de zogenoemde anti-winstdrainageregeling van art. 10a Wet Vpb 1969. Dat zou mogelijk het geval zijn, nu de Nederlandse dochtervennootschap het geleende bedrag heeft gestort in een Italiaanse kleindochtervennootschap, wat een besmette transactie is waarop art. 10a Wet Vpb 1969 ziet. Het is belangrijk om te beseffen dat, indien de Italiaanse kleindochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, zij een fiscale eenheid zou kunnen hebben gevormd met de Nederlandse dochtervennootschap, waardoor die renteaftrekbeperking niet van toepassing zou zijn. Binnen fiscale eenheid is de ‘besmette' kapitaalstorting immers fiscaal onzichtbaar. Een fiscale eenheid kan echter alleen worden aangegaan in strikt binnenlandse situaties. De A-G is nu van mening dat de gunstigere fiscale behandeling in strikt binnenlandse situaties bij toepassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969 inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging en niet kan worden gerechtvaardigd door belastingontwijking. De rente is dus, ondanks art. 10a Wet Vpb 1969, toch aftrekbaar.
Valutaverlies op EU-deelneming
De andere zaak betreft een Nederlandse moedervennootschap van een Nederlandse fiscale eenheid die een valutaverlies heeft geleden op het kapitaal dat zij in Britse Ponden in haar deelneming in het Verenigd Koninkrijk had gestort. In principe is dit valutaverlies niet aftrekbaar op grond van de deelnemingsvrijstelling. Indien de deelneming echter niet in het Verenigd Koninkrijk maar in Nederland zou zijn gevestigd en gevoegd zou zijn in een fiscale eenheid met de moedervennootschap, zou het valutaverlies effectief wel in aftrek kunnen worden gebracht. Die fiscale eenheid kon nu niet worden aangegaan, omdat een fiscale eenheid enkel kan worden aangegaan in strikt binnenlandse situaties. De vraag is of dit nadeel, dat wordt veroorzaakt omdat de deelneming niet in Nederland is gevestigd, strijdig is met het EU-recht. De A-G is in dit specifieke geval van mening dat er geen inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van vestiging, aangezien zowel valutaverliezen als valutawinsten niet in aanmerking worden genomen.
Kabinetsreactie: spoedreparatie met terugwerkende kracht
Gezien de inhoud van de conclusie in de zaak betreffende de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb 1969, bestaat er volgens het kabinet een groot risico dat het uiteindelijke arrest van het Hof van Justitie EU voor Nederland negatief uitpakt. Niets doen of het in buitenlandse situaties toekennen van de voordelen van de fiscale eenheid, is dan volgens het kabinet geen reële optie. Om die reden vond het kabinet het noodzakelijk nu alvast aan te kondigen dat het arrest van het Hof van Justitie EU zal worden gerepareerd als dit arrest voor Nederland negatief uitpakt. De spoedreparatie gaat in met terugwerkende kracht tot woensdag 25 oktober 2017, 11:00 uur. De maatregelen houden in dat enkele regelingen in de vennootschapsbelasting en dividendbelasting worden toegepast ‘alsof er geen fiscale eenheid is'. Het kabinet noemt ter reparatie de al vermelde renteaftrekbeperking tegen winstdrainage (art. 10a Wet Vpb 1969), de deelnemingsvrijstelling (art. 13 lid 9-11 en 17 Wet Vpb 1969), de renteaftrekbeperking inzake bovenmatige deelnemingsrente (art. 13l Wet Vpb 1969) en de verliesverrekening bij wijziging van het uiteindelijk belang (art. 20a Wet Vpb 1969) alsmede in de dividendbelasting de afdrachtvermindering bij dooruitdeling (art. 11 Wet Divbel 1965).
Als deze maatregelen uiteindelijk doorgaan heeft dat verstrekkende gevolgen. Aangenomen mag worden dat deze spoedreparatie ook gaat gelden voor bestaande fiscale eenheden en niet alleen voor de nieuwe fiscale eenheden die sinds 25 oktober 2017 zijn aangegaan. En deze spoedreparatie zal niet alleen zien op grote internationale concerns, maar eveneens op het Nederlandse MKB. Concrete wetteksten zijn overigens nog niet beschikbaar, dus meer dan hetgeen hierboven staat, kan BDO niet melden. In hoeverre het Nederlandse MKB hiervan daadwerkelijk last gaat krijgen, is dus vooralsnog koffiedik kijken.
Wel heeft het kabinet gelijktijdig aangekondigd dat in dat geval de spoedreparatie moet worden gevolgd door een nieuwe concernregeling die uitvoeringstechnisch en juridisch toekomstbestendig is. Want telkens weer blijkt de Nederlands fiscale eenheid kwetsbaar op grond van het Europese recht.
Bron: BDO
Informatiesoort: Nieuws
0