Advocaat-Generaal Wattel (A-G) is van mening dat de terugwerkende kracht van de crisisheffing 2013 deels in strijd is met het eigendomsrecht (artikel 1 Eerste Protocol EVRM). Dat de crisisheffing betrekking zou hebben op het loon over héél 2012 werd pas duidelijk bij de aankondiging op 25 mei 2012 in de toen gepresenteerde Voorjaarsnota 2012. Dat was het moment waarop de terugwerkende kracht van de crisisheffing voor werkgevers voor het eerst voorzienbaar was. De tot dan doe onwetende werkgever werd er toen mee geconfronteerd dat ook de afgesproken en uitbetaalde lonen in de eerste vijf maanden van 2012 meetelden voor het meer dan € 150.000-criterium.

Unfair balance

De materiële terugwerkende kracht gaat de A-G te ver nu wat hem betreft de 'fair balance' is geschonden. De wetgever heeft geen voldoende goede reden gegeven voor de onvoorzienbare terugwerking en de formele terugwerkende kracht van de crisisheffing zelfs ontkent. Een louter budgettair doel dat uiteindelijk resulteert in een toch wel minuscule bijdrage aan het terugdringen van het begrotingstekort is, gezien de impact voor werkgevers, geen rechtvaardiging voor een terugwerkende kracht voorbij de voorzienbaarheidsdatum van 25 mei 2012.

Volgens de A-G kan op een aantal manieren rechtsherstel plaatsvinden,bijvoorbeeld door het niet heffen van de crisisheffing over het loondeel per werknemer dat vóór 25 mei 2012 al uitkwam boven de € 150.000.  

Positief

Werger - die in de conclusie van de A-G meerdere malen is geciteerd - is voor wat betreft het bezwaar tegen de terugwerkende kracht blij met de uitkomst. "Natuurlijk is het wachten op het oordeel van de Hoge Raad, maar de A-G heeft heel zuiver verwoord dat de wetgever met deze wetgeving toch echt een grens over is gegaan. Het is nog geen echte overwinning maar we zijn een stap dichterbij."

Zuivere benadering

Over het voorgestelde rechtsherstel van de A-G is Werger aanzienlijk minder positief."Het betreft hier een individuele procedure tegen de crisisheffing 2013 waarin een berekeningsmethode niet in geschil was. De A-G stelt onder andere voor om niet te heffen over het loonbedrag boven de € 150.000 dat al vóór 25 mei 2012 is betaald door de werkgever, zij het dat dit betaalde loon dan wel meetelt voor de vraag of na die datum de € 150.000-grens wordt overschreden. Je kunt je afvragen of dit terecht is. Een meer 'zuivere ' benadering is gewenst."

Werger stelt voor om alle incidentele beloningen, zoals bonussen, genoten in de eerste vijf maanden van 2012 niet mee te laten tellen voor de berekening van de crisisheffing 2013. Deze berekening doet wat hem betreft het meest recht aan de voorzienbaarheid van de crisisheffing vanaf 25 mei 2012.   

Parallel met crisisheffing 2014

Mocht de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgen dan roept dit de vraag op hoe dit doorwerkt naar de crisisheffing 2014. Op zich staan beide jaren los van elkaar en heeft de conclusie van de A-G louter betrekking op de crisisheffing 2013, maar helemaal los van elkaar zijn ze toch moeilijk te zien. De crisisheffing was immers herhaaldelijk aangekondigd al eenmalige heffing, en de verlenging van de maatregel werd pas aangekondigd op Prinsjesdag 2013. Volgens Werger speelt de voorzienbaarheidsdiscussie ook voor deze verlenging, zij het met enige nuance. "In 2012 was sprake van ‘overvalwetgeving'. Een budgettaire maatregel die opeens om de hoek kwam kijken. In 2013 werd op Prinsjesdag duidelijk dat de inmiddels bestaande wetgeving rondom de crisisheffing werd verlengd. Er zit dus verschil tussen de ‘overval' bij de crisisheffing 2013 en ‘ de onverwachte verlenging in de crisisheffing 2014'. Dat verschil is mogelijk van invloed op de ‘fair balance' van de terugwerkende kracht van de crisisheffing 2014. Het zal voor de crisisheffing 2014 met name draaien om de vraag of het vertrouwensbeginsel is geschonden."   

Een op de drie

Overigens is de A-G in zijn conclusie alleen tegemoetgekomen aan het bezwaar van de terugwerkende kracht. Er waren in de individuele procedure echter nog twee andere bezwaren opgevoerd. Het ene bezwaarpunt ziet op de onterecht economisch dubbele belasting van de crisisheffing. Onterecht of niet, de A-G komt tot de conclusie dat dit nu eenmaal inherent is aan het systeem van de Wet op de loonbelasting waar de crisisheffing onderdeel van is geworden. Voor Werger is dit niet onbegrijpelijk. "We zijn het met z'n allen wel eens dat de crisisheffing als wetgeving geen schoonheidsprijs verdient, en dan druk ik mij vriendelijk uit, maar dat de A-G de wetgever hier niet op laat vallen, is wel te snappen."

Meer moeite heeft Werger met de conclusie over het tweede bezwaarpunt dat de crisisheffing zonder toereikende rechtvaardiging leidt tot een ongelijke behandeling van werkgevers ten opzichte van andere categorieën belastingplichtigen. Volgens de A-G is geen sprake van discriminatie omdat het een werkgeversheffing is en werkgevers als inhoudingsplichtigen voor de loonbelasting nu eenmaal niet gelijk zijn aan belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting zoals de IB-ondernemer. De relevante vergelijkingsgroep is dus de kring van werkgevers en daar wordt niet in gediscrimineerd.

Discriminatie

Werger ziet dit toch anders: "Puur juridisch gezien (het is een werkgeversheffing) heeft de A-G een punt. Bezien vanuit de aangevoerde context van de crisisheffing – de hogere inkomens moeten hun steentje bijdragen aan het terugdringen van het begrotingstekort - ligt het genuanceerder. Ook als de kring van werkgevers de relevante vergelijkingsgroep is, kan bovendien nog steeds sprake zijn van discriminatie. Er is namelijk een selectie tussen werkgevers met werknemers die minder verdienen dan € 150.000 en werkgevers met werknemers die meer verdienen. Je zou dus kunnen twijfelen of voor dit gemaakte onderscheid wel een rechtvaardigingsgrond is. Die grens van € 150.000 is namelijk volstrekt willekeurig. Voor werkgevers geldt immers dat iedere euro loon er een is in de categorie loonkosten, ongeacht of het de 1e euro loon is of de 500.001e euro. Door nu alleen de crisisheffing te leggen bij werkgevers met hoogbetaalde werknemers, slaat deze heffing volstrekt willekeurig neer bij een bepaalde groep werkgevers die toevallig in de ongelukkige omstandigheid verkeren dat ze hoogbetaalde werknemers in dienst (moeten) hebben. En de omstandigheid dat werkgevers hoogbetaalde werknemers in dienst hebben, zegt daarnaast ook nog eens niets over de draagkracht van die werkgever om een extra bijdrage te kunnen dragen. Als werkgevers een extra steentje moeten bijdragen dan is de nu gekozen selectie bezien vanuit het loonkostenperspectief naar mijn idee niet verenigbaar met het gelijkheidsbeginsel."

Individual and excessive burden

En dan laat de A-G zich nog uit over een andere belangrijke grief tegen de crisisheffing, die van de ‘individual and excessive burden'. Een grief die niet naar voren komt in de individuele procedure, maar mocht de Hoge Raad de terugwerkende kracht wel in ‘fair balance' vinden dan zou dit kunnen spelen, aldus de A-G. Als referentiekader dient de individuele financiële situatie van de werkgever. Daarvoor is een vergelijking van de te betalen crisisheffing met de jaarwinsten of de winstreserves een acceptabel criterium.

Werger vindt dit juist geen acceptabel criterium. ‘Het kunnen betalen' als toets of de crisisheffing voor een werkgever leidt tot een individuele excessieve last is volgens hem geen goede maatstaf. "Het toetsen van de bijdrage die een werkgever moet betalen aan bijvoorbeeld de geraamde opbrengst van de crisisheffing van € 500 mln zou naar mijn idee meer passend zijn. Indien de bijdrage die een individuele werkgever moet betalen een bepaalde factor hoger is dan het gemiddelde dat de groep werkgevers die is belast met de crisisheffing moet afdragen, zou gesteld kunnen worden dat een werkgever onevenredig zwaar getroffen wordt door de crisisheffing. Uiteraard zal die factor dan redelijk hoog – bijvoorbeeld 10 of 20 keer de gemiddelde heffing - moeten zijn, wil sprake zijn van een excessieve last. In mijn beleving sluit dit beter aan bij het rechtsgevoel dan ‘het kunnen betalen'-criterium. Er spelen namelijk meer elementen dan alleen de toets of de werkgever de capaciteit heeft om de crisisheffing te betalen."

Bron: Redactie TaxLive