Het mag duidelijk zijn: na het in de media als kerstcadeau bestempelde box 3-arrest is rechtsherstel onvermijdelijk. Maar hoe groot, in welke vorm en voor wie? Deze puzzelstukjes van de hersteloperatie laten zich lastig leggen.

Boter op het hoofd

"De nodige ellende was te voorkomen geweest bij eerder ingrijpen,” zegt Dusarduijn die universitair hoofddocent belastingrecht is aan Tilburg University. “Veel partijen hebben helaas boter op het hoofd gehad. Allereerst had de wetgever het stelsel niet zo lang in stand mogen houden. De onvrede over box 3 en kritiek op de kloof met de werkelijkheid bestaat al heel lang. Pas in 2017 werd een poging gedaan om de werkelijkheid te benaderen met een nieuw schijvenstelsel. Dat dit geen gouden greep is geweest, is een understatement. Andere opties dan dit falende box 3-beleid waren mogelijk geweest, waarbij ook de onderrenderende spaarder gewoon zijn steentje bijdraagt, maar dan wel in alle redelijkheid. Ten tweede biedt de Hoge Raad nu in het ‘kerst’-arrest zelf rechtsherstel, maar had dit al veel eerder kunnen doen. Het ‘schending van eigendomsrecht’-argument gold namelijk ook al voor het ‘oude’ box 3-stelsel, zeker vanaf 2013.”

“Ten derde: ook de Belastingdienst heeft de grenzen onnodig opgezocht,” vervolgt Dusarduijn. “Kijk bijvoorbeeld naar het SNS Reaal-arrest waarin een onfortuinlijke belegger in deze beursgenoteerde aandelen na een onverwachte vermogensonteigening door de Staat mede door een aanslag vermogensrendementsheffing onder de armoedegrens belandt. Toch stelt de inspecteur dat dit te wijten is aan zijn eigen risicovolle gedrag. Gelukkig greep de Hoge Raad in met het oordeel dat de berekening van het inkomen uit sparen en beleggen voor de belegger in kwestie tot een individuele en buitensporige last leidt. En dan is er als laatste nog politiek Den Haag: de verontwaardiging over box 3 is nu groot, maar de Tweede en Eerste Kamer hebben in 2016 toch echt zelf ingestemd met de per 1 januari 2017 ingegane box 3-stelselwijziging.”

Pas op de plaats

Dusarduijn is wel te spreken over de huidige gang van zaken rond de op te tuigen hersteloperatie. “Er is door Financiën lang gewacht met een reactie op het box 3-arrest, maar ik vind het best knap hoe de staatssecretaris alsnog op korte termijn een grote hoeveelheid vragen hierover ook inhoudelijk wist te beantwoorden.” Perdaems die werkzaam is als fiscaal advocaat bij Hertoghs advocaten vindt het bewonderingswaardig dat de staatssecretaris zich niet laat leiden door alle commotie. “Het is goed dat hij geen concrete toezeggingen doet, maar juist even pas op de plaats maakt om alles gedegen uit te zoeken. Beter straks een zorgvuldig afgewogen herstelplan dan nu voor de muziek uitlopen.”

Wat Perdaems opvalt is hoe weinig er is voorgesorteerd op het box 3-arrest. "Pas na de conclusie van A-G Niessen op 1 november zijn drie scenario's voor massaal herstel verkend, maar die kunnen volgens de staatssecretaris de prullenbak in. De verkenning is summier en beperkt tot het rechtsherstel dat door de A-G werd voorgesteld. De uitkomst van het box 3-arrest heeft blijkbaar Financiën compleet verrast.”

Juridisch versus moreel

Belangrijk sleutelwoord in het hele herstelplan is ‘compensatie’. Wie komen daarvoor in aanmerking, hoe vindt dit dan plaats en tegen welk bedrag? Inmiddels is duidelijk dat alle massaal bezwaarders kunnen rekenen op compensatie. Ruim 200.000 bezwaarschriften tegen box 3 voor de jaren 2017 tot en met 2020 zijn op 4 februari gegrond verklaard. Maar hoe zit het voor al diegenen met box 3-inkomen die geen bezwaar hebben gemaakt? Puur juridisch bekeken hebben alleen massaal bezwaarmakers recht op compensatie, vindt Dusarduijn. Daar voegt ze echter aan toe: “Moreel gezien heeft eenieder die vanaf 2017 in werkelijkheid minder rendement heeft behaald dan waar die voor is aangeslagen recht op compensatie. Dus niet alleen massaal bezwaarmakers maar ook andere spaarders en beleggers met werkelijk vermogensinkomen lager dan het forfaitair berekende inkomen.”

Voor meerdere uitleg vatbaar

Perdaems wijst op het advies van de Landsadvocaat dat de inspecteur een verzoek om ambtshalve vermindering van iemand die geen bezwaar heeft gemaakt tegen zijn belastingaanslag met box 3-inkomen niet hoeft in te willigen. “Die juridische vlieger kan opgaan als sprake is van ‘nieuwe jurisprudentie’. Terecht geeft de Landsadvocaat ook aan dat hier anders over kan worden gedacht. Het is namelijk maar zéér de vraag of de onjuistheid van de belastingaanslag wel voortvloeit uit ‘nieuwe jurisprudentie’ omdat de box 3-heffing al langere tijd in strijd is met het eigendomsrecht. Bovendien heeft de staatssecretaris de bevoegdheid om toch over te gaan tot ambtshalve vermindering. Ook daar wijst de Landsadvocaat op. En dan is er nog altijd de rechter die de uitvoeringsregeling voor ambtshalve vermindering buiten toepassing kan verklaren als deze te onredelijk uitpakt.”

Ook vanuit moreel oogpunt vindt Perdaems dat iedere box 3-gedupeerde recht heeft op compensatie. “Niet voor niets heeft de wetgever het box 3-stelsel per 2017 aangepast na kritiek van de Hoge Raad. Dan mag je er denk ik als belastingbetaler toch van uitgaan dat box 3 daarna wél klopt. Als achteraf blijkt dat dit niet zo is, mag je van de wetgever een ruimhartige tegemoetkoming verwachten.”

Pikant detail

Tot de box 3-gedupeerde behoort naast de massaal bezwaarder en de niet-bezwaarder ook de individuele bezwaarmaker. Perdaems wijst op een nog niet gepubliceerde uitspraak van Rechtbank Noord-Holland van 7 januari 2022. “In deze individuele procedure houdt de rechter al rekening met het box 3-arrest en biedt rechtsherstel naar werkelijk rendement voor het jaar 2017. Dusarduijn merkt een pikant detail op. "Daar waar de staatssecretaris zich nog bezint op wie er allemaal voor rechtsherstel in aanmerking komt, heeft Financiën al hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Probeert Financiën door nu al in actie te komen de schade te beperken of wil Financiën zo snel mogelijk met een Hofuitspraak meer zekerheid krijgen, ook voor individueel belastingplichtigen?”

Handmatig versus geautomatiseerd

Als eenmaal duidelijk is wie voor rechtsherstel in aanmerking komt, hoe moet dit dan plaatsvinden? Staatssecretaris Van Rij heeft al aangegeven dat door de enorme aantallen –hij spreekt van minimaal tienduizenden belastingplichtigen – een handmatige afdoening voor de Belastingdienst niet uitvoerbaar is. Geautomatiseerd dan maar? Perdaems kan zich vinden in een automatisch toegekende forfaitaire tegemoetkoming maar dan wel met een tegenbewijsregeling. “Als je vasthoudt aan een forfait moet dit wel de werkelijkheid benaderen. Anders belanden we wederom in een cirkel van bezwaar- en beroepsprocedures. Ik zie ruimte voor een forfaitaire benadering zoals A-G Niessen voorstelde: de werkelijke samenstelling van het vermogen verdelen over de rendementsklassen voor sparen en beleggen, maar dan wel met lagere percentages dan nu gehanteerd en een mogelijkheid tot tegenbewijs. De Hoge Raad schrijft in het arrest immers de wijze van rechtsherstel niet voor. Die bal ligt bij de wetgever, en dat is waar het hoort.”

Dusarduijn gruwelt van een geautomatiseerde afwikkeling die in haar ogen op gespannen voet staat met de uitspraak van de Hoge Raad. “Als de Hoge Raad spreekt van ‘werkelijk rendement’ moet je niet werken met een forfait en vervolgens een tegenbewijsregeling invoeren voor wie het niet eens is met zijn compensatie. Tegenbewijs vermindert niet alleen de nagestreefde uitvoerbaarheid van het forfait maar kan ook betekenen dat alleen belastingplichtigen met een adviseur die regeling benutten. Belangrijker nog is of die forfaitaire tegemoetkoming voor de box 3-gedupeerde voelt als rechtsherstel. Het gaat dus niet alleen om uitvoerbaarheid, maar ook om doelmatigheid en herkenbaarheid. Daarvoor is onderzoek nodig onder de gedupeerden.”

Van monoloog naar dialoog

“Het zou mooi zijn als de staatssecretaris in overleg treedt met de Bond voor Belastingbetalers, de NOB, het RB en andere belangenbehartigers om gezamenlijk een goede manier van rechtsherstel te vinden,” overweegt Perdaems. “Het spoor van de hersteloperatie hoort te lopen via de dialoog in plaats van enkel binnen de muren van Financiën. “Temeer nu de procedure voor de Hoge Raad niet zozeer is gegaan over de hoogte van het werkelijke rendement maar meer over de strijdigheid van het box 3-systeem met het EVRM. Dat in deze zaak het werkelijk rendement vaststond, waardoor de Hoge Raad zelf rechtsherstel kon bieden, zegt nog niets over wat de Hoge Raad nu precies verstaat onder rechtsherstel en onder ‘werkelijk rendement’.”

“Ik stel voor dat de Hoge Raad de dialoog aangaat,” suggereert Dusarduijn. “Het arrest roept veel verwarring op. Aan de ene kant spreekt de Hoge Raad van inkomen uit sparen en beleggen, over daadwerkelijk genieten van inkomen. Dat wekt de suggestie dat vermogensmutaties er niet bij horen. Aan de andere kant heeft de Hoge Raad het over het ‘werkelijk rendement’ en bij dat begrip horen toch echt vermogensmutaties. De Hoge Raad verwijst ook naar het draagkrachtkarakter van de Wet IB 2001. Vermogensbezit is ook een draagkrachtfactor en tot het begrip draagkracht (niet koopkracht) horen ook de vermogenstoenames- en afnames. In de hoogte van de compensatie aan box 3-gedupeerden moet de staatssecretaris dus niet alleen rekening houden met de directe inkomsten uit sparen en beleggen, maar ook met de vermogensstijgingen- en dalingen. Heikel punt is of de staatssecretaris voor de berekening van de compensatie ook rekening moet houden met een kostenaftrek. Met het oog op de uitvoerbaarheid voor de gedupeerden zou ik die aftrek beperkt houden. Je moet voorkomen dat mensen die zich kunnen laten bijstaan door een fiscaal adviseur meer belasting terugkrijgen dan diegenen die zich die bijstand niet kunnen veroorloven.”

Dusarduijn benadrukt het belang van de dialoog. “Het recht is een zaak van alle drie de staatsmachten (wetgever, rechter en uitvoerder). Ga daarom met elkaar in dialoog. Laat de Hoge Raad maar aan de staatssecretaris en de Tweede en Eerste Kamer uitleggen wat hij precies bedoelt met ‘werkelijk rendement’. Want als je als wetgever op basis van dit arrest rechtsherstel moet bieden en je vult dit begrip fout in dan voorzie ik een nieuwe stroom aan bezwaar- en beroepszaken.”

Haast en spoed is zelden goed

Over enkele weken weten we meer over de hersteloperatie. Uiterlijk 1 april komt de staatssecretaris met een richtingennotitie, zo beloofde hij de Tweede Kamer tijdens het debat over box 3. Is dit haalbare kaart? Perdaems: “Het moet niet veel langer duren gezien de lopende processen voor de IB-aangifte van 2021 en het opleggen van aanslagen. Maar wat voorop staat is een goed herstelplan. Als dat langer in beslag neemt dan 1 april dan is dat zo.”

Liever 1 mei dan een overhaaste notitie over de omvang van het herstel en de wijze waarop, vindt Dusarduijn. “Snelle beslissingen op het gebied van de fiscaliteit blijken achteraf altijd foute beslissingen. Belastingheffing is een essentieel element in het leven van veel mensen, daar moet je gedegen over nadenken.”

Bron: Redacteur Marit Muller