Fiscale arbitrage

Met het wetsvoorstel fiscale arbitrage implementeert staatssecretaris Snel van Financiën de Europese arbitragerichtlijn in de Nederlandse wetgeving. Deze richtlijn verbetert de beslechting van geschillen over dubbele belastingheffing in de Europese Unie. Die dubbele belasting voor burgers en bedrijven kan optreden doordat verdragslanden belastingverdragen verschillend uitleggen of toepassen. Als deze EU-landen er in een onderlinge overlegprocedure niet uitkomen, schrijft de arbitragerichtlijn een verplichte en bindende arbitrage voor. Met een Europese arbitragecommissie als ‘onafhankelijke scheidsrechter’ krijgen burgers en bedrijven dan toch nog de zekerheid van een oplossing voor de dubbel geheven belasting.

Uiteindelijke rechtszekerheid

Die uiteindelijke rechtszekerheid is een groot goed, vindt Booij (partner van advocatenkantoor Booij Bikkers, docent aan de Universiteit Leiden en verbonden aan het International Tax Center in Leiden). “Mits de belanghebbende zich aan alle termijnen houdt en de onderlinge overlegprocedure niet leidt tot een overeenstemming, leidt een behandeling door de arbitragecommissie alsnog tot een eindbesluit waarmee het geschilpunt wordt opgelost. Het is dan vervolgens aan de belanghebbende of hij hier ook mee akkoord gaat.”

Invloed

“Maar ook de invloed van belanghebbende op het proces en op de inhoud is met recht positief te noemen.” Booij doelt bijvoorbeeld op de invloed van belanghebbende op het aanleveren van de op de zaak betrekking hebben stukken. De aan te leveren informatie mag in het Nederlands maar om een ongewenste vertaalslag te voorkomen is aanlevering in het Engels aan te bevelen.

De belanghebbende heeft meer touwtjes in eigen handen. Hij kan binnen de gestelde termijn van 50 dagen een verzoek indienen voor het instellen van een arbitragecommissie. Booij wijst ook op de gang naar de civiele rechter als het te lang duurt of de arbitragecommissie niet onafhankelijk genoeg is. “Belanghebbende heeft dus indirect (via de rechter) invloed op de samenstelling van arbiters. En ook binnen de arbitrageprocedure heeft de belanghebbende een stem, zoals bij het indienen van stukken en, afhankelijk van de werkingsregels, het worden gehoord. Overigens is het ‘worden gehoord’ bestaand beleid, ook in de onderlinge overlegprocedure tussen landen. Dat beleid is echter niet terug te vinden in het wetsvoorstel.”

Publicatie

Positief van het wetsvoorstel fiscale arbitrage is ook de bevestiging dat het eindbesluit van de arbitragecommissie volledig wordt gepubliceerd dan wel samengevat als belanghebbende niet instemt met een volledige publicatie. Daarbij is wel de kanttekening geplaatst dat andere belastingplichtigen aan het gepubliceerde eindbesluit geen rechten kunnen ontlenen. Het uitsluiten van een dergelijke precedentwerking is volgens Booij een wassen neus. “Hoe meer publicaties hoe duidelijker de aftekening van hoe de arbitragecommissie aankijkt tegen bepaalde situaties. Linksom of rechtsom is er dan toch precedentwerking.”

Beperkte werking

De arbitragerichtlijn en het wetsvoorstel fiscale arbitrage beslaan niet alle fiscale geschillen over dubbele belasting. In een eerder interview voor TaxLive gaf Daniël Smit (fiscalist bij EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University) al aan dat de richtlijn in principe beperkt is tot juridische belastingheffingssituaties en dat op transfer pricing geschillen na, situaties van economisch dubbele belasting die voortvloeien uit een verschillende interpretatie van de BEPS-actiepunten binnen de EU, uitdrukkelijk zijn uitgesloten. “Nederland sluit gelukkig geen kwalificatievraagstukken uit,” vult Booij aan, “maar als andere landen dit wel doen, wordt de reikwijdte van fiscale arbitrage enorm beperkt en blijven de nodige geschillen over dubbele belastingheffing onoplosbaar.”

Overgang

Het wetsvoorstel fiscale arbitrage dient uiterlijk op 1 juli 2019 in werking te treden en ziet dan op geschillen over belastingjaren die beginnen vanaf 2018. Booij geeft aan dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten er gezamenlijk voor kunnen kiezen om ook klachten die eerder zijn ingediend of betrekking hebben op eerdere jaren in behandeling te nemen. “Dat is interessant voor lopende zaken en zeker een aandachtspunt.”

Keur aan termijnen

Wat zeker ook een aandachtspunt is, is het hele scala aan termijnen die het wetsvoorstel rijk is met alle risico’s van dien, want een gemiste termijn kan een vroegtijdig einde betekenen van de hoop op een definitieve geschilbeslechting. Het begint met de indieningstermijn van de klacht over dubbele belastingheffing. Belanghebbende heeft een termijn van drie jaar na de eerste kennisgeving van de handeling die tot het geschilpunt aanleiding geeft of zal geven. In de praktijk is dit doorgaans de vaststelling van de belastingaanslag waarin het geschilpunt formeel is opgenomen. Dat geeft staatssecretaris Snel aan in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel. “Kennisgeving is echter een rekbaar begrip met als risico een te vroeg of te laat ingediende klacht,” waarschuwt Booij. “De eerste kennisgeving is misschien wel een controlerapport waarin de Belastingdienst aangeeft dat diverse correcties leiden tot een aanzienlijke belastingaanslag of de uitkomst van een joint audit. Ik mag hopen dat er coulant wordt omgegaan met de driejaarstermijn voor het indienen van de klacht, zeker nu het andere land wellicht een ander aanvangsmoment hanteert dan de dagtekening van een belastingaanslag.”

Er zijn nog veel meer termijnen te noemen. Zo moet het besluit tot aanvaarding of afwijzing van de klacht zijn genomen binnen zes maanden na ontvangst van de klacht en alle gevraagde gegevens en inlichtingen, staat voor de onderlinge overlegprocedure een termijn van twee jaar met een maximale verlenging van één jaar, moet het verzoek voor een arbitragecommissie binnen de gestelde 50 dagen zijn ingediend, waarna de betreffende commissie binnen 120 dagen moet zijn ingesteld en brengt de arbitragecommissie binnen zes maanden na de dag van instelling advies uit over de beslechting van het geschilpunt.

Booij typeert de keur aan termijnen als lastige materie. “Het hele wetsvoorstel fiscale arbitrage zit door de arbitragerichtlijn vol met termijnen waaraan belanghebbenden, de bevoegde autoriteiten van de landen en de arbitragecommissie zich moeten houden. Bij veel termijnen kun je de vraag stellen wat er gebeurt bij overschrijding. Soms is dat geregeld maar heel vaak ook niet. De arbitragecommissie heeft bijvoorbeeld maximaal negen maanden (zes maanden met een termijnverlenging van drie maanden) de tijd om tot een besluit te komen en dat is gezien de taakstelling en het inhoudelijke proces héél kort. Wat er echter gebeurt bij overschrijding van deze beslistermijn, is niet geregeld. Er zijn geen sancties op uitloop gesteld.”

Werkingsregels

Ander punt van aandacht zijn de werkingsregels van de arbitragecommissie die de betrokken landen moeten overeenkomen. Booij: “Het gaat dus om de procedures van het arbitrageproces en daar kunnen landen verschillend over denken. Er is dus een gerede kans dat zij hier niet uitkomen zodat ook de arbitragecommissie niet op tijd is samengesteld. De standaardwerkingsregels van de Europese Commissie fungeren dan als back-up. Hoe die eruit zien, weten we niet. Er is een belangrijk alternatief. De permanent court of arbitration in Den Haag heeft een pasklare set van werkingsregels liggen.”

Lange adem

Uiteindelijk moet arbitrage bijdragen aan een tijdige en effectieve beslechting van internationale geschillen over dubbele belastingheffing. In de ogen van Booij moeten belanghebbenden ondanks de inzet van een arbitragecommissie toch vooral een lange adem hebben. “Als de klacht op tijd (binnen drie jaar) is ingediend en er loopt een fiscale procedure dan wordt eerst gewacht op de uitkomst hiervan, alvorens de beslissing over de gegrondheid van de klacht volgt. Daarna begint pas de onderlinge overlegprocedure van twee tot drie jaar, het instellen van de arbitragecommissie (120 dagen) en dan de arbitrageprocedure van maximaal negen maanden. Het hele traject van klacht tot uitkomst kan dus zo maar tien jaar in beslag nemen!”

Efficiencyslag

De inzet van een arbitragecommissie geldt als een ‘last resort' en is voor lidstaten een stok achter de deur om toch vooral binnen een redelijke termijn in de onderlinge overlegprocedure overeenstemming te bereiken over het belastinggeschil. Volgens Booij weten landen vaak niet hoe ze dat op een efficiënte manier moeten doen. “Een oplossing is het tijdig inroepen van hulp door middel van facilitation of mediaton. Daarmee is de kans op termijnoverschrijding aanzienlijk verkleind, weten alle partijen sneller waar ze aan toe zijn en is arbitrage enkel in uitzonderlijke situaties het laatste redmiddel.”

Bron: Redacteur Marit Muller