Europese verplichting

Nederland is verplicht tot het instellen van een trustregister. Dit vloeit voort uit de (gewijzigde) vierde anti-witwasrichtlijn. Na een consultatieronde in 2020 is daarom onlangs het wetsvoorstel Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies ingediend bij de Tweede Kamer.

Soortgelijke constructie

De Nederlandse trust bestaat niet, maar naast buitenlandse trusts met een zakelijke relatie of onroerend goed in Nederland, behoren tot het trustregister ook de met trusts vergelijkbare constructies, zogenoemde ‘soortgelijke juridische constructies’. Nederland merkt het open en besloten fonds voor gemene rekening als zodanig aan en heeft dit ook zo medegedeeld aan de Europese Commissie. Daarmee staat het fonds voor gemene rekening op een geconsolideerde lijst van trusts en soortgelijke juridische constructies binnen de EU.

Geen trustachtige

De grote vraag die opkomt is of een fonds voor gemene rekening wel als een soortgelijke constructie te typeren valt. Kijkend naar de vierde anti-witwasrichtlijn beantwoordt Booij, partner van fiscaal advocatenkantoor Booij Bikkers en docent aan de Universiteit Leiden, die vraag met een ‘nee’. Al in de consultatiefase uitte hij in een interview voor TaxLive kritiek op de manier waarop Nederland het trustregister wil implementeren. Nu herhaalt hij zijn boodschap: “het fonds voor gemene rekening is geen trustachtige. De richtlijn definieert een soortgelijke juridische constructie als een constructie met een soortgelijke structuur en functie als een trust. Onder die definitie valt het fonds voor gemene rekening simpelweg niet. Dus voegt de Nederlandse wetgever iets toe aan het trustregister wat er niet is.”

“Tegenstrijdig aan de definitie in de richtlijn, maakt Nederland zelf een definitie van wat ook onder ‘soortgelijke juridische constructie’ hoort te vallen en daar rolt het fonds voor gemene rekening dan uit,” vervolgt Booij. “Dit is een doelredenering. Als vanuit politiek oogpunt de wens bestaat om informatie over fondsen voor gemene rekening en hun beheerders, bewaarders en participanten vast te leggen, kom daar dan ook voor uit en doe dat dan in een apart register.”

Internationaal uit de pas

Door fondsen voor gemene rekening als soortgelijke juridische constructies aan te merken voor het trustregister loopt Nederland internationaal uit de pas. Op de geconsolideerde EU-lijst van de Europese Commissie blijkt het fonds voor gemene rekening een vreemde eend in de bijt. Booij geeft aan dat de meeste EU-lidstaten fiduciairachtige entiteiten en structuren hebben opgegeven voor deze lijst. “Fideï-commis komt veel meer in de buurt van een trust, maar een fonds voor gemene rekening doet dat niet. Anders hadden echte fondsenlanden zoals Luxemburg en Ierland hun fondsstructuren ook wel aangemeld voor de trust- en soortgelijkenlijst van de Europese Commissie.”

Problemen

Booij verwacht de nodige problemen als Nederland in weerwil van andere lidstaten het fonds voor gemene rekening onder het trustregister schaart. “Je legt hiermee een belemmering op aan buitenlandse fondsen. Ik vraag mij af of dit uiteindelijk niet in strijd is met het EU-recht. Bovendien roept dit vragen op. Wat als de in Nederland woonachtige beheerder – ervan uitgaande dat die vergelijkbaar is met een trustee − van een Luxemburgs fonds namens het fonds Nederlands vastgoed verwerft? Moeten dan alle Luxemburgse participanten hier worden geregistreerd? Dat is best raar nu Luxemburg een fonds niet ziet als een trustachtige. En wat moet de in Luxemburg wonende beheerder van een Nederlands fonds voor gemene rekening doen? Moet hij informatie over het fonds en diens participanten doorgeven aan het Luxemburgse trustregister? Is dat überhaupt mogelijk als Luxemburg het fonds voor gemene rekening niet erkent als een met een trust vergelijkbare constructie?”

Misverstanden

Booij ziet nog een probleem opdoemen en wel bij de uitwisseling van UBO-informatie. “Belastingdiensten binnen de EU gaan informatie uit het trustregister met elkaar uitwisselen. De Nederlandse Belastingdienst informeert de buitenlandse Belastingdienst dus over een UBO-registratie, terwijl de betreffende inwoner voor die lidstaat geen echte UBO is van een trustachtige, maar een participant in een fonds. Dat leidt tot allerlei misverstanden, onnodige vragen en onderzoeken.”

Vergelijkbare positie

Naast internationale problemen, bevat de registratie van het fonds voor gemene rekening en zijn participanten in het trustregister de nodige onduidelijkheden. Booij noemt er enkele. “Trustees zijn verantwoordelijk voor het registreren en bijhouden van de informatie over de trust of een soortgelijke juridische constructie en de UBO’s daarvan in het trustregister. Wie in een soortgelijke juridische constructie een vergelijkbare positie heeft als een trustee in een trust, wordt hieraan gelijkgesteld. Of daarmee de registratietaak en het actueel houden van de informatie in het trustregister op het bord van de beheerder van het fonds voor gemene rekening ligt, is niet duidelijk. Sec genomen is deze persoon niet vergelijkbaar met een trustee.”

“En wat als de investeerders in een fonds rechtspersonen zijn?,” vraagt Booij zich af. “Moet je daar dan doorheen kijken om alsnog de participanten te achterhalen? Een UBO kan namelijk alleen maar een natuurlijk persoon zijn. En wat als de beheerder van het fonds een rechtspersoon is? Op wie rust dan de registratieplicht?”

Buiten alle proporties

Los van de onduidelijkheden vindt Booij de aan trustees en Wwft-instellingen gegeven complianceverplichting buitenproportioneel. “Voor Wwft-instellingen, zoals notarissen, accountants en belastingadviseurs, geldt een terugmeldplicht zodra de in het register opgenomen informatie afwijkt van hun eigen informatie. Zij zullen dus net als de trustee de identificatie en verificatie van alle participanten in het fonds moeten doen, want iedere participant wordt gezien als een UBO. Dat is ondoenlijk bij een fonds met honderden of zelfs duizenden participanten die zich ook nog eens in het buitenland kunnen begeven. Bovendien kan er zich tussen de UBO’s een ‘Politically Exposed Person’, afgekort PEP, bevinden waar een verscherpt toezicht op zit of een persoon op een sanctielijst. Door die indirecte identificatie- en verificatieplicht is het vlot zakendoen met een fonds voor gemene rekening wel verleden tijd.”

Niet plausibel

Een laatste ding moet Booij nog van het hart. “Vanwege ‘box-hoppen’ en het ‘anonimiseren van vermogen’ wil het kabinet een einde maken aan de zelfstandige belastingplicht van familiefondsen. Die anonimiseringsreden is met de komst van het trustregister niet plausibel. Wat dat betreft hoeft de VPB-plicht voor familiefondsen niet te worden afgeschaft.”

Bron: Redacteur Marit Muller