Voorkomen van hybride mismatches

Op maandag 29 maart is de internetconsultatie gestart van een wetsvoorstel waarmee het kabinet de fiscale kwalificatieregels van bepaalde (buitenlandse) rechtsvormen aanpast. Kwalificatieverschillen kunnen internationaal namelijk leiden tot dubbele niet-heffing of dubbele heffing wanneer het ene land een rechtsvorm als fiscaal transparant ziet, oftewel niet-zelfstandig belastingplichtig, terwijl het andere land de rechtsvorm bestempelt als fiscaal niet-transparant, oftewel zelfstandig belastingplichtig. Het kabinet wil met dit wetsvoorstel deze hybride mismatches voorkomen.

Het conceptwetsvoorstel bevat drie maatregelen: per 1 januari 2022 eindigt de VPB-plicht voor de open commanditaire vennootschap (cv), de definitie van een open fonds voor gemene rekening (fgr) wijzigt fors en de Wet op de vennootschapsbelasting is voor de kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen een symmetrische en een ‘vaste’ methode rijker. De maatregelen gaan een onderdeel vormen van het Belastingplan 2022 dat op Prinsjesdag zal verschijnen.

Fiscaal transparant

Voor de praktijk heeft met name de flinke ommezwaai van de fiscale behandeling van de open cv grote gevolgen. Deze wordt net als de besloten cv fiscaal transparant. De open cv is een geliefd vehikel om de privacy van de commanditaire vennoten en hun families te waarborgen.

Doel heiligt niet alle middelen

Dat het kabinet in het conceptwetsvoorstel hybride mismatches bij de kern aanpakt, daar staat Van Strien, hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU en de Radboud Universiteit Nijmegen, volledig achter. Over de manier waarop is hij echter niet te spreken. “Hou het bij de voorgestelde symmetrische methode en ‘vaste’ methode als de bestaande rechtsvormvergelijkingsmethode voor buitenlandse rechtsvormen niet voldoende soelaas biedt. Daarmee lopen we al meer in de pas met de landen om ons heen. Het is volstrekt onnodig om ook open cv’s en open familiefondsen aan te pakken. Dit zijn namelijk geen fiscaal gedreven vehikels om belasting te ontwijken. De open cv en familiefondsen worden veelal in de privésfeer gebruikt voor het anonimiseren van familievermogen.”

Ridicuul

Van Sprundel, partner, advocaat en belastingadviseur bij Herreveld Van Sprundel & Partners, gaat zelfs een stap verder en noemt de voorgestelde transparantie voor open cv’s en familiefondsen, waardoor de VPB-plicht voor deze structuren eindigt, zoals opgenomen in de internetconsultatie een ridicuul plan. “Dat je internationale hybride mismatches wilt aanpakken en voorkomen is prima, maar daar is al veel tegen gedaan en er ligt nog het nodige op de plank. Dat het kabinet en passant ook anonimiseringsstructuren op deze wijze aanpakt gaat te ver. De wetgever slaat in mijn ogen door. De open cv wordt rücksichtslos om zeep geholpen terwijl deze vooral wordt gebruikt door vermogende families om hun persoonlijke financiën buiten beeld te houden van kwaadwillende derden. Dit zijn geen fiscaal gedreven of internationaal opererende structuren en de Belastingdienst is uiteraard overal van op de hoogte.”

Een ingrijpend wetsvoorstel ter consultatie aanbieden zonder in te gaan op de budgettaire- en EU-aspecten, de uitvoeringsaspecten en de gevolgen voor burger en bedrijfsleven vindt Van Sprundel verder onacceptabel. “En hoezo zou dit voorstel onderdeel van het Belastingplan 2022 moeten zijn?”

Collateral damage

Van Strien spreekt van ‘collateral damage’ die het kabinet bewust voor lief neemt. “In 2018 gaf toenmalig staatssecretaris van Financiën Menno Snel nog aan geen bezwaar te hebben tegen het anonimiseren van vermogen via een cv. Hij zag hierin geen reden om de wet aan te passen. In de ‘slipstream’ van het aanpakken van hybride mismatches gaat die vlieger ineens niet meer op.“

Uit de pas

Bewuste nevenschade daargelaten ligt het feit in de literatuur op tafel dat Nederland met de open cv internationaal gezien uit de pas loopt. Dat probleem is destijds ook benoemd en beschreven in een rapport van de Commissie personenvennootschappen van de vereniging voor Belastingwetenschap. Daar wijst Van Sprundel op. “Het al dan niet unanieme toestemmingsvereiste voor toetreding of vervanging van commanditaire vennoten is een criterium dat het buitenland niet kent. Echter, de praktijk is al tientallen jaren hiermee bekend. Open cv’s gebruik je in internationale structuren overigens nauwelijks. Dat het kabinet de nationale fiscale kwalificatie van open cv’s gaat aanpassen, is dan ook volstrekt onnodig.”

Mosterd na de maaltijd

Dat gezegd hebbend, geven Van Sprundel en Van Strien ook aan dat er al zoveel is gedaan en nog wordt gedaan tegen hybride mismatches. “Wat dat betreft komt dit conceptwetsvoorstel als mosterd na de maaltijd. Het tegengaan van het gebruik van hybridemismatches tussen belastingstelsels wordt inmiddels voldoende ondervangen met de ATAD2-wetgeving. Denk aan de 12aa-bepaling en het uitsluiten van hybride vermogen voor de deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting. Denk ook aan Europese richtlijnen met maatregelen voor hybrids, belastingverdragen en het Multilateraal Instrument dat een bepaling heeft om dubbele niet-heffing te voorkomen. En denk ook aan wetgeving die er nog aankomt, zoals een belastingplicht voor zogenoemde omgekeerde hybride lichamen.”

Volgens Van Sprundel is Nederland met al deze wetgeving en wat er nog aan gaat komen oververzekerd. “Een extra dubbele verzekering door het aanpassen van het kwalificatiebeleid van (buitenlandse) rechtsvormen is echt teveel van het goede. Nederland zal dan misschien geen hybride cv’s meer kennen, internationale hybride entiteiten zullen blijven bestaan bijvoorbeeld door het ‘check-the-box’ systeem dat Amerika hanteert.”

Omissie

Het beëindigen van de VPB-plicht voor open cv’s, open fgr’s die niet voldoen aan de nieuwe definitie en familiefondsen heeft een enorme impact op de nationale praktijk. Des te verwonderlijker dat er voor open cv’s wel is voorzien in overgangsrecht, maar voor open fgr’s zoals familiefondsen niet. “Hier is niet goed over nagedacht!”, benadrukt Van Sprundel. “Ik vind dit echt een omissie,” zegt Van Strien. “Familiefondsen moeten nu al gaan herstructureren om te voorkomen dat ze per 1 januari 2022 moeten gaan afrekenen, terwijl dit hele voorstel nog in conceptfase is en we niet eens weten of dit doorgang vindt. Dit druist in tegen goed wetgeverschap.”

Armoedig overgangsrecht

Het overgangsrecht bij het vervallen van open cv’s bestaat uit vier faciliteiten om directe afrekening te voorkomen: een doorschuiffaciliteit voor VPB-plichtige commanditaire vennoten, een doorschuiffaciliteit bij terbeschikkingstellingsituaties, een aandelenfusie en een gespreide betaling in tien jaar. Van Sprundel vindt het overgangsrecht schamel. “In het rapport van de vereniging voor Belastingwetenschap gaat de Commissie Personenvennootschappen ook in op een overgangsregeling bij afschaffing van de open cv. De commissie denkt onder andere aan het respecteren van bestaande open cv’s. Het eerbiedigen van bestaande structuren vind ik wel het minste wat de wetgever hier kan doen.”

“Mensen die echt op hun privacy zijn gesteld, worden bijna gedwongen om af te rekenen en in privé te gaan beleggen,” denkt Van Strien. “Dat is wel een dure oplossing om je privacy te behouden. Mensen die hier minder waarde aan hechten en in ondernemingssituaties gaan mogelijk voor de aandelenfusie. Daarbij brengt de commanditair vennoot zijn aandeel in de cv in een nieuwe houdstervennootschap in.”

Ruimere ontheffing van deponeringsplicht

Groot nadeel van de aandelenfusie is de verplichting om de jaarrekening van de houdstervennootschap te publiceren bij het handelsregister. Van Strien: “De omvang van het (familie)vermogen is dan breed bekend met alle risico’s van dien, zoals dreiging van afpersing en ontvoering. Ontheffing van de verplichting om de jaarrekening te deponeren kan als sprake is van gewichtige redenen. In 2014 oordeelde de Raad van State echter dat privacy geen doorslaggevende reden is voor ontheffing. Misschien kan de wetgever de ontheffingsruimte iets oprekken in situaties waarin het alleen over familievermogen gaat? Het is de moeite waard dit te onderzoeken.”

Momenteel geldt de uitzondering volgens Van Sprundel alleen voor personen met politiebescherming. “Maar het risico op kidnapping en afpersing is veel erger,” zegt hij. “In de praktijk hebben we dreigbrieven van internationale terroristische organisaties bij een klant gezien, maar dat was niet concreet genoeg volgens de Belastingdienst.”

“Privacy is een groot goed,” aldus Van Sprundel. “Als het echt wenselijk is om anonimiseringsstructuren aan te pakken doe dan inderdaad iets aan de deponeringsplicht. Vermogende families vluchten anders naar een Curaçaose coöperatie of een Bonairse entiteit om te voorkomen dat hun hele hebben en houden op straat ligt. Dat moet je niet willen.”

Kanttekeningen

Naast fundamentele bezwaren tegen het conceptwetsvoorstel lijkt het voorstel op punten niet goed doordacht. Als voorbeeld wijst Van Strien op de aankomende belastingplicht voor omgekeerde hybride lichamen. "Een dergelijk lichaam kan ook een cv zijn. Een omgekeerde hybride wordt dus VPB-plichtig, terwijl de VPB-plicht voor de open cv verdwijnt. De wetgever moet hier aandacht aan schenken om eventuele samenloop te voorkomen.”

“Waar de wetgever ook aan moet denken is een herstructurering van vastgoed zonder belasting,” vervolgt Van Strien. “Commanditaire vennoten in een open cv worden gedwongen om te herstructureren om een acute belastingclaim die zij niet konden voorzien te voorkomen. Het is dan ongepast om hen op te zadelen met extra belasting. Dit zou de wetgever expliciet moeten regelen.”

Van Sprundel verwacht de nodige kanttekeningen in de reacties op de internetconsultatie. Hij heeft wel alvast een vraag. “Door de ATAD2-wetgeving is de cv/bv-structuur dichtgetimmerd en is de cv in dergelijke structuren fiscaal niet meer transparant. Straks wordt de open cv weer fiscaal transparant. Wat gebeurt er dan met de verrekenbare verliezen uit de cv/bv-structuur? Ook getuigt dit van een jojobeleid; eerst zijn structuren omgezet van een besloten naar een open cv en nu worden deze structuren weer besloten?”

Heroverweging

Waar Van Sprundel en Van Strien toch vooral op hopen is een heroverweging. “Denk nog eens na over de vormgeving van het conceptwetsvoorstel want je raakt hiermee ook goedwillende nationale familiebedrijven,” zegt Van Sprundel. “En eerbiedig bestaande open cv- en open fgr-situaties.”

“Als er toch een einde moet komen aan de open cv en het open fgr, geef de praktijk dan meer tijd dan nu gegeven,” vult Van Strien aan. “De wet moet in werking treden op 1 januari 2022 met een uitloop tot uiterlijk 31 december 2022 voor de geboden overgangsoptie van een aandelenfusie en de doorschuiffaciliteiten. We zitten nu nog in de consultatiefase. Het parlementaire traject begint na Prinsjesdag. Eind 2021 is dus pas duidelijk of en hoe dit wetsvoorstel de eindstreep haalt. De tijd is dan te krap om binnen enkele maanden allerlei structuren te ontmantelen.”

De laatste wens van Van Strien ziet op de privacy. “Transparantie richting overheid mag dan hoog in het vaandel staan, dat geldt ook voor privacy. Als het kabinet dit voorstel wil doorzetten, is het wel zo chique om hier iets voor te regelen.” Van Sprundel onderschrijft dit: “Iedere ondernemer is druk bezig met privacy wet- en regelgeving, maar een niet fiscaal gedreven anonimiseringsstructuur om kwaadwillende lieden buiten de deur te houden zou dan niet mogen?”

Bron: Redacteur Marit Muller