In 2015 heeft het Openbaar Ministerie tijdens een strafrechtelijk onderzoek naar een vermogensbeheerder, een grote hoeveelheid e-mailberichten bij een hostingbedrijf opgevraagd. Het OM heeft toen kennisgenomen van de inhoud van een aantal e-mails tussen de advocaten en de verdachte vermogensbeheerder. Door vier advocaten van een vermogensbeheerder is een kort geding aangespannen tegen de Staat. De advocaten willen dat het de Staat wordt verboden om zonder tussenkomst van een rechter kennis te nemen van e-mailberichten tussen een verdachte en zijn advocaat.

De vraag is hoe moet worden gehandeld als het vermoeden bestaat dat zich tussen door het OM gevorderde gegevens materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Moet in dat geval het uit die gegevens filteren van dit materiaal gebeuren door of in opdracht van de rechter-commissaris? Of kan dat materiaal worden uitgefilterd onder verantwoordelijkheid van het OM? Hof ’s-Hertogenbosch heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad.

Hoge Raad

De Hoge Raad constateert dat sprake is van wettelijke leemtes wat betreft de bescherming van het verschoningsrecht als het OM van een aanbieder van een communicatiedienst, zoals een hostingbedrijf, gegevens vordert en daaraan onderzoek laat doen. De prejudiciële vragen stellen aan de orde welke regels in dat geval gelden als het strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen een ander dan de verschoningsgerechtigde, terwijl op voorhand niet duidelijk is of en, zo ja, in hoeverre de gevorderde gegevens onder een functioneel verschoningsrecht vallen. In afwachting van nadere regelgeving heeft de Hoge Raad enkele uitgangspunten geformuleerd voor de te volgen procedure als er gegevens worden gevorderd van een aanbieder van een communicatiedienst.

Vuistregels

• Politie en justitie moeten doen wat nodig is om inbreuken op het verschoningsrecht zo veel mogelijk te voorkomen, zodra het redelijk vermoeden bestaat dat zich bij de gevorderde gegevens geheimhoudersgegevens bevinden.
• De officier van justitie moet, als hij van de rechter-commissaris een machtiging vordert om van een communicatiedienst gegevens te mogen vorderen, vermelden of zich bij die gegevens mogelijk geheimhoudersgegevens zullen bevinden. De rechter-commissaris beoordeelt of het redelijk vermoeden bestaat dat dat zo is en betrekt dit bij zijn beslissing. Hij kan in verband daarmee aan de machtiging voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld over de manier waarop de vermoedelijke geheimhoudersgegevens moeten worden uitgefilterd.
• De verschoningsgerechtigde moet in beginsel in staat worden gesteld zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de gegevens. Zijn standpunt wordt geëerbiedigd, tenzij de rechter-commissaris oordeelt – bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep – dat dit standpunt onjuist is. Als het standpunt van de verschoningsgerechtigde niet wordt ingewonnen, wordt een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een geschikte wijze van filtering. Mocht het een of het ander wegens het heimelijke karakter van het onderzoek niet wenselijk zijn, ligt het in de rede de filtering uit te stellen.
• Als filtering mogelijk is zonder kennisneming van de gegevens, mag de officier van justitie deze zelf (doen) uitvoeren. Als dat niet kan, moet de filtering worden verricht door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Niet uitgesloten is dat deze daarbij opsporingsambtenaren inschakelt, mits wordt gewaarborgd dat de eventuele geheimhoudersgegevens niet bekend (kunnen) worden aan degenen die met het strafrechtelijk onderzoek of de strafrechtelijke vervolging zijn belast of daarbij anderszins zijn betrokken.

De Hoge Raad onderkent dat door deze vuistregels sprake is van een aanzienlijke taakverzwaring voor de rechter-commissaris. Dit vergt dat aan de gerechten voldoende capaciteit en middelen ter beschikking worden gesteld om de kabinetten rechter-commissaris in staat te stellen de vorderingen van de officier van justitie te beoordelen en de vereiste filtering te (doen) verrichten.

ECLI:NL:HR:2024:375

Bron: Hoge Raad