Vorige week vond weer het jaarlijkse Vakstudie Nieuws Congres plaats. Een van de vooraanstaande sprekers op dit Congres was prof.dr.mr. Edwin Heithuis, hoogleraar Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam en hoogleraar Fiscaal Recht aan de Open Universiteit. In zijn presentatie ging hij in op de problematiek van de onzakelijke geldlening in de VpB-sfeer. Aan de hand van de tot op heden gewezen onzakelijke-leningenarresten liet hij zien dat men - met inachtneming van de wet -  hier mogelijk vrij eenvoudig aan kan ontsnappen.

Alternatieve structuren

De hele kwestie rondom de onzakelijke lening is nog lang niet uitgekristalliseerd. De praktijk mag dan behoefte hebben aan meer duidelijkheid over de fiscale behandeling van een lening die kwalificeert als 'onzakelijk', de wetgever komt hier tot op de dag van vandaag niet aan tegemoet. Sterker nog, de wetgever conformeert zich volledig aan de onzakelijke-leningenjurisprudentie. De bal ligt bij de Hoge Raad en elke nieuwe uitspraak lost een stukje van de puzzel op, maar roept ook nieuwe vragen op. En waar vragen rijzen komen alternatieve structuren om de hoek kijken.

Aftrekbaar verlies op 'zijwaartse' lening

Een dergelijke structuur is volgens Heithuis te vinden bij de (on)zakelijke lening 'opzij' oftewel een lening in de VpB-sfeer verschaft door de ene zustervennootschap aan de andere zustervennootschap. Op 15 maart 2013 oordeelde de Hoge Raad dat een verlies op een onzakelijke lening 'omlaag' (van moeder-aan dochtervennootschap) niet aftrekbaar is vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Hoewel dit oordeel duidelijk is, roept dit wel de vraag op hoe de onzakelijke lening 'opzij' tussen twee zustervennootschappen dan moet worden beoordeeld.

In een eerder dit jaar verschenen artikel in het Weekblad Fiscaal Recht komt Heithuis tot de conclusie dat een afwaarderingsverlies op een geldlening tussen zustervennootschappen wel van de winst aftrekbaar is. Hij baseert zich hiervoor op twee stellingen. Stelling 1 is dat de geldlening wel onzakelijk is, maar dat de deelnemingsvrijstelling de aftrek van het onzakelijke-leningverlies niet verhindert. De schuldeiser/zustervennootschap heeft namelijk geen deelneming in de schuldenaar/zustervennootschap en zal dit door de gekozen structuur ook niet krijgen.

Stelling 2 is dat de geldlening niet onzakelijk is, nu de schuldeiser/zustervennootschap zelf geen aandeelhouder is in de schuldenaar/zustervennootschap en dit ook niet wordt. Aandeelhouder in beiden is immers de moedervennootschap, maar die heeft de geldlening niet verstrekt. Heithuis baseert zich hier op het chalet-arrest van 3 mei jl., waarin de Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake is van een onzakelijke lening, als de schuldeiser op het moment van de geldverstrekking (nog) geen aandeelhouder is in de schuldenaar.

Valkuil

Het lijkt dus verstandig dat - uitgaande van de bestaande onzakelijke-leningjurisprudentie – niet de aandeelhouder/moedervennootschap de groepslening verstrekt, maar een (eventueel hiertoe speciaal opgerichte) zustervennootschap. De moedervennootschap kan dan het kapitaal verschaffen aan deze zustervennootschap die dit vervolgens door middel van een geldlening verstrekt aan de andere zustervennootschap. Het verlies op de geldlening is dan aftrekbaar bij de schuldeiser/zustervennootschap, ook als het een onzakelijke lening betreft.

Een waarschuwing is echter wel op zijn plaats. Heithuis: "men moet er voor waken de onzakelijke lening kwijt te schelden en de vennootschap/schuldenaar te liquideren."

Op het Vakstudie Nieuws Congres herhaalt Heithuis deze waarschuwing. "De vordering moet in stand blijven alsook de vennootschap/schuldenaar. Op het moment dat de schuldeiser/zustervennootschap de onzakelijke lening kwijtscheldt of de schuldenaar/zustervennootschap wordt geliquideerd, is dit niet langer het geval." Er ontstaat dan volgens Heithuis een verkapte dividenduitkering en een infomele kapitaalstorting.

Aftrekbaar liquidatieverlies

Maar wat als niet de zustervennootschap/schuldenaar wordt geliquideerd, maar juist de (andere) zustervennootschap/schuldeiser? In dat geval blijft de vordering op de onzakelijke geldlening bestaan en ontstaat er dus geen verkapte dividenduitkering en een informele kapitaalstorting. Volgens Heithuis is het zeer goed verdedigbaar dat dan vooralsnog een fiscaal aftrekbaar liquidatieverlies ontstaat bij de moedervennootschap. Dit verlies bestaat uit het opgeofferde bedrag verminderd met de vordering op de onzakelijke lening die niets waard is.

Enige nuance is wel op zijn plaats. Heithuis: "De vordering moet ook hier in stand blijven, want anders krijg je een correctie op het liquidatie-uitkering. Bovendien is het liquidatieverlies niet direct aftrekbaar. Dit komt omdat de moedervennootschap, door de liquidatie van de zustervennootschap/schuldeiser, als het ware de vordering op de onzakelijke geldlening overneemt en daarmee dus de onderneming van de geliquideerde zustervennootschap/schuldeiser voortzet. Het aftrekbare liquidatieverlies wordt door deze voortzetting even geparkeerd. Dit geparkeerde liquidatieverlies komt alsnog in latere jaren voor aftrek in aanmerking wanneer de onderneming van de geliquideerde schuldeiser/zustervennootschap wordt gestaakt."

"Om dit liquidatieverlies te gelde te maken, zal de moedervennootschap dan ook de overgenomen vordering op de schuldenaar/zustervennootschap op enig moment moeten kwijtschelden. Alsdan is er geen sprake meer van een voortzetting van de onderneming van de geliquideerde zustervennootschap. De eventuele toepassing van fraus legis kan uiteraard nooit worden uitgesloten."

Heldere regels

Het blijft natuurlijk koffiedik kijken of de Hoge Raad deze visie volgt, zo geeft Heithuis tot slot toe. "De toekomst zal dit moeten uitwijzen. Het is jammer dat de hele problematiek rondom de onzakelijke geldlening volledig afhankelijk is van de jurisprudentie. Het zou de wetgever sieren als hij heldere regels zou opstellen wanneer een geldverstrekking kwalificeert als kapitaal en wanneer als lening. De Hoge Raad wordt nu gebruikt als een soort pseudo-wetgever en dat is niet de taak van de rechtspraak."

Lees ook het thema De onzakelijke lening.

Bron: Redactie TaxLive