De prejudiciële vragen gaan onder meer over de betekenis van ondernemerschap bij de beantwoording van de vraag of een werkrelatie als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Volgens de AG is die betekenis beperkt, als het gaat om ondernemerschap dat bestaat uit gedragingen van de werkende in het economisch verkeer, die gelegen zijn buiten de werkrelatie die beoordeeld moet worden. Hiermee wordt een nadere uitleg gegeven aan het toetsingskader dat de Hoge Raad in het arrest Deliveroo van 24 maart 2023 heeft gegeven voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ondernemerschap

Volgens de AG zijn de prejudiciële vragen van het hof gericht op de vraag wat binnen het toetsingskader dat de Hoge Raad heeft ontwikkeld voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst in het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023, V-N 2023/15.6, de betekenis is van het negende gezichtspunt. Dit negende en laatste gezichtspunt houdt in, aldus de Hoge Raad, “dat ook van belang kan zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt" (‘persoonlijk ondernemerschap’). De vraagstelling van het hof houdt onder meer in of dit gezichtspunt doorslaggevend kan zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Volgens de AG is de betekenis van dit negende gezichtspunt beperkt. Aan het gezichtspunt ‘persoonlijk ondernemerschap’ wordt pas toegekomen wanneer een toetsing aan de eerdere acht gezichtspunten uit Deliveroo geen uitsluitsel geeft over de vraag of een werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Gedragingen van de werkende in het economisch verkeer kunnen dus niet ‘de balans doen omslaan’, als op grond van de eerdere gezichtspunten is geoordeeld dat de werkrelatie als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Voor deze opvatting pleit met name dat het op grond van de wet niet de persoon van de werkende, maar de werkrelatie tussen twee partijen is die beoordeeld moet worden. Daarbij past niet dat bij deze beoordeling steeds gewicht zou toekomen aan gedragingen van de werkende in het economisch verkeer. Die gedragingen liggen namelijk buiten de werkrelatie waarvan moet worden vastgesteld of het een arbeidsovereenkomst is.

Dat ‘persoonlijk ondernemerschap’ van beperkte betekenis is, sluit volgens de AG aan bij het concept-wetsvoorstel Wet verduidelijking beoordeling werkrelaties en rechtsvermoeden (VBAR) en bij het toetsingskader dat het Hof van Justitie van de EU heeft ontwikkeld voor de afbakening tussen ondernemers en werknemers.

Dat de betekenis van de gedragingen van de werkende in het economisch verkeer beperkt is, betekent echter niet dat in zijn algemeenheid niet van belang zou zijn of de werkende in de concrete werkrelatie als ondernemer moet worden aangemerkt. Bij de toetsing aan de eerste acht gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest (zoals aard en duur van de werkzaamheden; inbedding van het werk in de organisatie van de werkverschaffer; economisch risico van de werkende binnen de arbeidsrelatie; de wijze waarop het loon wordt betaald) is ondernemerschap wel degelijk van belang. Getoetst wordt namelijk niet alleen of sprake is van werknemerschap, maar ook, spiegelbeeldig, of binnen die concrete werkrelatie sprake is van ondernemerschap. Ondernemerschap is daarmee steeds een contra-indicatie voor werknemerschap. De vraag of de werkende als ondernemer moet worden beschouwd, is dus volkomen verweven met het toetsingskader van Deliveroo.

Bron: Hoge Raad