EsseOnderzoek naar Starbuckszaak

In de Starbuckszaak beschuldigde de Europese Commissie Nederland van het geven van ongeoorloofde staatssteun. Dit zou volgen uit de door de Belastingdienst in 2008 afgegeven verrekenprijsruling aan een Nederlands onderdeel van Starbucks. Die beschuldiging was voor de onderzoeksgroep het startsignaal om met de Starbuckszaak in de hand een aantal dilemma’s voor de toekomst van het nationale en internationale belastingrecht aan de orde te stellen en waar mogelijk daarvoor oplossingsrichtingen te geven. De onderzoeksgroep heeft de klus op een lovenswaardige manier geklaard. Het boek ‘De Starbuckszaak en haar dilemma’s’ is door de combinatie van recht, economie, politiek en ethiek een absolute ‘must’ voor een ieder die geïnteresseerd is in de interactie tussen belastingrecht en EU-staatssteunregels.

Wake-up call

Maar wat maakte de Starbuckszaak nu eigenlijk zo interessant om daar een heel onderzoek van ruim twee jaar aan te wijden? Het antwoord komt van Essers, hoogleraar belastingrecht aan de Tilburg University en Eerste Kamerlid. “De discussie rond ethiek en fiscaliteit heeft een belangrijke impuls gekregen door deze zaak. De gevleugelde uitspraak ‘We are not accusing you of being illegal, we are accusing you of being immoral’ tijdens de in 2012 gehouden opzienbarende hoorzitting in het Engelse Lagerhuis met CFO’s van Starbucks, Amazon en Google, waarbij de Nederlandse ruling aan Starbucks niet onbesproken bleef, is voor de Europese Commissie mogelijk aanleiding geweest voor het starten van de onderzoeksprocedure naar staatssteun aan Starbucks.

En de Starbuckszaak was een wake-up call voor veel fiscalisten. Het besef dat in plaats van ‘soft law’ een ‘hard law’- instrument als de EU-staatssteunbepaling kan worden ingezet tegen belastingconstructies heeft een schok teweeggebracht. Er is veel kritiek geuit, met name op het door de Europese Commissie eigenhandig ontwikkelde EU-zakelijkheidsbeginsel.”

Dilemma’s

Heeft de Europese Commissie inderdaad een zelfstandig EU-zakelijkheidsbeginsel gecreëerd en, zo ja, is dit een terechte en wenselijke situatie? Dit zijn vragen die opkomen door het dilemma dat transfer pricing oproept. “De Europese Commissie is met het ontwikkelen van een eigen at arm’s length-beginsel te ver gegaan," vindt Essers. "Het nationale zakelijkheidsbeginsel en de OESO-verrekenprijsrichtlijnen horen leidend te zijn. De Europese Commissie mag niet op de stoel gaan zitten van de lidstaten. De Europese Commissie mag haar eigen zakelijkheidsbenadering alleen als toetsingsinstrument op staatssteun inzetten als lidstaten er een ‘potje’ van maken of helemaal geen arm’s length-beginsel in hun nationale wetgeving hebben opgenomen, zoals Ierland in de Applezaak over staatssteun. Dit is ook wat we in het boek als oplossingsrichting beschrijven.”

CUP-methode versus TNMM

“Toch is de zakelijkheidsbenadering van de Europese Commissie niet onbegrijpelijk,” vervolgt Essers. “Die benadering is gebaseerd op de zogeheten Comparable Uncontrolled Price (CUP)-methode voor transfer pricing waarbij in transacties tussen gelieerde partijen uitsluitend wordt gekeken naar prijzen die worden gehanteerd door of in relatie met niet-verbonden partijen. Volgens de Europese Commissie leidt de CUP-methode tot de meest betrouwbare uitkomst voor het vaststellen van een marktconforme prijs. De door Nederland afgegeven ruling zag echter op de Transactional-Net-Margin-Methode (TNMM) die het Nederlandse onderdeel van Starbucks hanteerde om de onderlinge verrekenprijzen te berekenen. Bij TNMM wordt de operationele winst die een onderneming realiseert bij een concerntransactie vergeleken met de operationele winst die een onafhankelijke derde onder vergelijkbare omstandigheden zou realiseren. Naast de CUP-methode is de TNMM één van de vijf methoden uit de OESO-verrekenprijsrichtlijnen.”

Rulingbeleid

De onderzoeksgroep heeft nog meer dilemma’s in kaart gebracht. Moet Nederland bijvoorbeeld een ruling weigeren als de structuur waarvoor de ruling is aangevraagd voldoet aan de Nederlandse wet- en regelgeving, maar wel leidt tot belastingvermijding in het buitenland? Het huidige kabinet hanteert als uitgangspunt dat dan geen ruling mag worden verstrekt. Maar is die weigering ook op haar plaats als het buitenland zelf helemaal niet zo zwaar tilt aan belastingvermijding, of sterker nog, de belastingstructuur zelfs als een soort exportproduct stimuleert? De Amerikaanse regelgeving is nu hervormd, maar de Verenigde Staten heeft bijvoorbeeld jarenlang de door Amerikaanse multinationals, waaronder Starbucks, de in Nederland gehanteerde populaire CV/BV-structuur gepromoot.

En dient bij de vaststelling van het feitencomplex voor een ruling de commerciële balans als uitgangspunt te worden genomen of de fiscale balans? Bij transfer pricing gaat het om het toerekenen van winsten. Bij het Nederlandse onderdeel van Starbucks ontbrak de voorraad groene koffiebonen op de fiscale balans, onder het mom van we lopen geen risico dus valt er geen winst toe te rekenen. De commerciële balans daarentegen toonde wel een voorraad groene koffiebonen en op die voorraad had ook afwaardering plaatsgevonden. Die afwaardering impliceert dat er met de voorraad wel degelijk risico werd gelopen.

Oplossingsrichtingen

“Dilemma’s zijn er om te worden opgelost,” zegt Essers, ”anders blijven deze je bij het streven naar een goed fiscaal stelsel voor de voeten lopen.” Het boek over de Starbuckszaak bevat daarom de nodige oplossingsrichtingen. Essers onthult er enkele. “Wees zuinig op het Nederlandse rulingbeleid. Laat het rulingbeleid zich vooral concentreren op de Nederlandse wet- en regelgeving. Het weigeren van een ruling zou beperkt moeten blijven tot agressieve internationale belastingontwijkingsstructuren. Zorg verder voor meer duidelijkheid over doel en strekking van belastingwetgeving. Als dit helder is, kan het meer ethische toetsen aan de ‘geest van de wet’ achterwege blijven. Omdat volmaakte wetgeving een utopie is, kunnen ontstane leemtes worden opgevuld met het leerstuk van fraus legis."

"Een andere oplossingsrichting is het defiscaliseren van de rechtsvorm," vervolgt Essers. "De keuze voor bijvoorbeeld een dochtervennootschap of een vaste inrichting zou niet of veel minder door fiscale factoren moeten worden beïnvloed. En verduidelijk ten slotte de nationale wetgeving op het gebied van transfer pricing. Naar onze mening is het duidelijker en beter om transfer pricing niet alleen maar te baseren op de algemene totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 en de meer specifieke at arm’s length-bepaling van art. 8b Wet VPB 1969, maar in de wet ook expliciet een specifieke verwijzing op te nemen naar de OESO-verrekenprijsrichtlijnen. Dit voorkomt wellicht ook staatssteundiscussies.”

Afloop met een sisser

Uiteindelijk is de Starbuckszaak voor Nederland met een sisser afgelopen. Het EU-Gerecht oordeelde dat de Europese Commissie niet had aangetoond dat er een voordeel voor Starbucks bestond. Ook bestaat er volgens het Gerecht géén algemeen EU-zakelijkheidsbeginsel. Wel heeft de Europese Commissie, met de nationale wetgeving van lidstaten als referentie, bewegingsvrijheid om binnen bepaalde bandbreedtes haar eigen uitleg van zakelijkheid als instrument te gebruiken (zie ook het interview met Ciska Wisman hierover op TaxLive). De Europese Commissie heeft tegen de beslissing van het EU-gerecht geen beroep ingesteld bij het Europese Hof van Justitie.

Trots

Terugblikkend op het hele onderzoeksproces is Essers trots op de topprestatie die de acht studenten van de Onderzoeksgroep Starbucks van het Fiscaal Instituut Tilburg hebben geleverd. “Na een belangeloze inzet van ruim twee jaar, talloze bestuderingen van gepubliceerde stukken en beschouwingen in de literatuur en een keur aan interviews met deskundigen, zoals transferpricing-specialisten, politici, wetenschappers en medewerkers van de Europese Commissie, is de klus nu geklaard. De Starbuckszaak mag dan met een sisser zijn afgelopen, er lopen nog diverse vergelijkbare zaken met dito staatssteundiscussies. Zo heeft de Europese Commissie onlangs de lopende formele onderzoeksprocedure naar mogelijk ongeoorloofde staatssteun in de door Nederland afgegeven ruling aan Ikea uitgebreid. Dat maakt ons onderzoek naar de dilemma’s van de Starbuckszaak en mogelijke oplossingsrichtingen voor de toekomst van het nationale en internationale belastingrecht actueel en bijzonder waardevol.”

---------------------------------------------

De overhandiging van het boek op donderdag 14 mei 2020 aan de minister van Financiën Wopke Hoekstra door Peter Essers (rechts), hoogleraar belastingrecht aan de universiteit van Tilburg. De meewerkende studenten (niet afgebeeld) zijn: Osob Awad, Kevser Doygun, Niels van Ham, Willem van Hoof, Maarten Peters, Morten Sagis, Jeltje Straatman en Iris Vermeulen.

Het boek is vanaf vandaag te bestellen in de shop van Wolters Kluwer.

Bron: Redacteur Marit Muller