Wet homologatie onderhands akkoord

Het voorkomen van faillissement is een van de speerpunten van de wetgever geweest bij het wetgevingstraject ‘Herijking Faillissementsrecht’. Een van de onderdelen van dit traject is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Deze wet is op dinsdag 6 oktober door de Eerste Kamer aangenomen.

Geen dag te vroeg

“Na een wetgevingstraject van maar liefst acht jaar en in het licht van de huidige coronacrisis komt de WHOA geen dag te vroeg.” Dat zegt Maarten-Joost Swenker, jurist op het gebied van corporate finance en insolventie. “Het kabinet houdt nu nog met allerlei steunmaatregelen, zoals de NOW, het bedrijfsleven zoveel mogelijk overeind, maar die steun is niet oneindig. Niet ondenkbaar is dat bij het einde van de steunmaatregelen en het moment dat opgebouwde belastingschulden moeten worden afgelost, bedrijven in financiële problemen gaan komen. Er wordt niet voor niets een faillissementsgolf voorspeld.”

Dwangakkoord buiten faillissement

Met de WHOA hoeft het helemaal niet tot aan de poorten van een faillissement te komen. Deze wet biedt ondernemingen de mogelijkheid om een akkoord te bereiken met schuldeisers en aandeelhouders over de herstructurering van schulden. Stemt de meerderheid in met dit onderhands akkoord, dan kan de rechter het akkoord vervolgens goedkeuren (homologeren). Individuele schuldeisers of aandeelhouders die niet hebben ingestemd met de sanering van de schulden worden dan ook gebonden aan het akkoord.

Ondernemingen die failliet dreigen te gaan door een te zware schuldenlast maar nog wel beschikken over levensvatbare bedrijfsactiviteiten kunnen met de WHOA dus makkelijker een faillissement voorkomen. Dat is het doel van de WHOA, legt Swenker uit. “Bedrijven die op zich een toekomst hebben, kunnen hun schulden reorganiseren en hopelijk ‘gezond’ weer door.”

Belastingdienst een klasse apart

Belangrijke vraag hierbij is of de WHOA de mogelijkheid biedt aan ondernemers en bedrijven om ook de met de steunmaatregelen opgebouwde belastingschuld straks te reorganiseren door het sluiten van een dwangakkoord. Die vraag is op dit moment nog niet goed te beantwoorden, geeft Swenker aan. “Door de uitgestelde belastingbetalingen de afgelopen maanden, zal de Belastingdienst een omvangrijke crediteur zijn en dus een belangrijk onderdeel vormen bij een financiële reorganisatie. Voor het onderhands akkoord moet de onderneming haar schuldeisers indelen in verschillende klassen, zoals een klasse van preferente crediteuren, waaronder de Belastingdienst, een klasse van overige crediteuren en een klasse van aandeelhouders. Het zou goed zijn te weten hoe de Belastingdienst zich als ‘klasse’ zal gaan opstellen.”

Preferente positie bij faillissement

In een recente Kamerbrief gaat staatssecretaris Vijlbrief van Financiën in op de ruimere terugbetalingsregeling van 36 maanden vanaf 1 juli 2021 voor uitgestelde nog openstaande belastingschulden. Hij verzekert de Tweede Kamer dat de Belastingdienst hiermee in juridische zin niet in een slechtere positie komt. De Belastingdienst heeft een preferente positie bij faillissement en die preferente positie blijft bestaan.

Onduidelijke rol Belastingdienst

“De Belastingdienst heeft bij faillissement dus een preferente positie, maar hoe pakt dat uit bij toepassing van de WHOA?,” vraagt Swenker zich af. “Met welk financieel reorganisatievoorstel van een ondernemer zal de Belastingdienst als ‘klasse’ kunnen instemmen? Volgens de toelichting op de wet beperkt de WHOA de Belastingdienst in ieder geval niet in het gebruik van fiscale én civiele aansprakelijkheidsbepalingen, waaronder de bestuurdersaansprakelijkheid en de aansprakelijkheid van deelnemers in een fiscale eenheid voor alle bestaande belastingschulden.”

“Een ander element van de WHOA is dat MKB-crediteuren bij een onderhands (dwang) akkoord in principe minimaal 20% van hun vordering betaald krijgen,” vervolgt Swenker. Betekent dit dat de Belastingdienst dan minimaal 40% ontvangt? Dat is althans wel gebruikelijk bij een vrijwillig akkoord, oftewel een crediteurenakkoord, waar de Belastingdienst als preferente schuldeiser alleen mee instemt als hij minimaal het dubbele percentage ontvangt van hetgeen aan concurrente crediteuren wordt aangeboden."

Swenker wijst ook nog op de aanvullende eis in de WHOA dat een crediteur met toepassing van het onderhands (dwang) akkoord niet slechter af mag zijn dan met een faillissement. “Betekent dit dat het bedrag dat in het licht van de WHOA aan de Belastingdienst ten goede komt minimaal gelijk moet zijn dan hetgeen bij een executie zou kunnen worden verkregen?”

Fiscale kwestie

Ook fiscale kwesties vragen om opheldering. Swenker: “Hoe gaat de Belastingdienst onder de WHOA bijvoorbeeld om met de in aftrek gebrachte btw bij vorderingen die uiteindelijk maar voor een klein deel worden betaald? Normaliter corrigeert de Belastingdienst op grond van art. 29 lid 2 Wet OB de in aftrek gebracht btw voor schulden die uiteindelijk niet worden betaald, waardoor de betreffende ondernemer weer een deel van de afgetrokken btw moet terugbetalen. Is deze btw-schuld een onderdeel van de totale fiscale schuld voor het onderhands (dwang) akkoord?”

Duidelijkheid gewenst

Alles bij elkaar genomen is volgens Swenker de positie die de Belastingdienst inneemt bij toepassing van de WHOA dus nog niet echt duidelijk terwijl de Belastingdienst voor een onderhands akkoord een wezenlijke ‘klasse’ vormt. “Meer duidelijkheid over die positie is gewenst, zeker nu door de coronacrisis grote bedragen aan belasting de afgelopen maanden niet zijn voldaan en de komende tijd wellicht ook niet worden voldaan.”

‘Stress test’

Tot slot heeft Swenker nog een boodschap aan de praktijk: “Een ondernemer is gewend risico’s te nemen, maar deze coronacrisis leidt tot veel onzekerheden. De WHOA kan soelaas bieden, maar zal zeker niet in alle situaties een oplossing zijn. Het blijft dus belangrijk om ook alternatieven uit te werken als de continuïteit van het bedrijf of een bedrijfsonderdeel ter discussie staat. Een kritische analyse van de financieel/juridische positie van een juridische structuur blijft dus van belang. Breng als adviseur met een soort ‘stress test’ de gevolgen van een discontinuïteit in kaart. Vaak valt er op dat punt nog veel voordeel te behalen, mits er op tijd wordt gehandeld.”

Bron: Redacteur Marit Muller