Voorkom dubbele heffing

De indieners van de motie, Eerste Kamerleden Essers (CDA) en Geerdink (VVD) c.s., willen dat de staatssecretaris de Belastingdienst opdraagt beleid te ontwikkelen dat dubbele heffing bij de uitvoering van ATAD1 en ATAD2 zoveel mogelijk voorkomt. De motie biedt de mogelijkheid tot het creëren van een algemene tegenbewijsmogelijkheid, legt Smit, fiscalist bij EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University, uit. “De ATAD-maatregelen, zoals de per 1 januari 2020 in te voeren maatregelen tegen hybride mismatches, kunnen leiden tot overkill. De pijn van ATAD is dat de richtlijn geen mogelijkheid biedt tot tegenbewijs. De maatregelen werken vrij mechanisch. Zit je in de regels dan zit je erin, ongeacht of daadwerkelijk sprake is van misbruik.”

Overkill op de koop toe

Staatssecretaris Snel erkent de overkill waartoe ATAD kan leiden, maar ziet geen aanleiding voor enige coulance. ATAD ziet primair op misbruiksituaties, er gaat een preventieve werking vanuit en de afschrikwekkende werking tegen het opzetten van internationale constructies om belasting te ontwijken, staat voorop. Allemaal argumenten voor de staatssecretaris om dubbele heffing door ATAD op de koop toe te nemen. Dat de staatssecretaris dubbele belastingheffing niet wenst te voorkomen in misbruiksituaties, kan Smit heel goed volgen. “Maar er zijn ook situaties waarin de structuur niet puur fiscaal gedreven is die gaan aanlopen tegen dubbele heffing. Voor deze reële gevallen die ook door ATAD worden geraakt, hoort de staatssecretaris wel souplesse te betrachten. Het Europees recht verplicht daar ook toe.”

Proportionaliteit vraagt om tegenbewijs

Volgens de staatssecretaris biedt de ATAD-richtlijn geen mogelijkheid voor het opnemen van een tegenbewijsregeling. Hij kan enkel specifieke situaties van dubbele heffing onder de aandacht brengen bij de Europese Commissie. Dat klopt, geeft Smit aan. “Maar, let wel: ATAD bevat een minimumniveau voor maatregelen tegen belastingontwijking. Die minimumstandaard kun je niet toetsen aan het Europees recht. In zoverre is de argumentatie van de staatssecretaris steekhoudend. Voor zover Nederland ATAD echter strikter implementeert dan het minimumniveau, en dat gebeurt bij sommige maatregelen, is toetsing aan Europees recht wel mogelijk. En dan is het proportionaliteitsbeginsel aan de orde, waaruit volgt dat anti-misbruikwetgeving geen overkill mag bevatten. Ingeval van overkill door striktere implementatie dan waartoe ATAD verplicht, zal Nederland op z’n minst een tegenbewijsmogelijkheid moeten bieden om reële gevallen van dubbele heffing te ontzien.”

Instemming gewenst

Daarom hoopt Smit dat de Eerste Kamer de motie-Essers/Geerdink aanneemt tijdens de stemming over het pakket Belastingplan 2020 op dinsdag 17 december aanstaande, ondanks dat de staatssecretaris de motie over het voorkomen van dubbele heffing bij de uitvoering van ATAD ontraadt. “Door in te stemmen met de motie voorkomt de Eerste Kamer discussies en mogelijke procedures in de toekomst en worden de misbruikbestrijdingsmaatregelen weer een stukje proportioneler.”

Bron: Redacteur Marit Muller