Positie van de partner
In het op Prinsjesdag gepresenteerde wetsvoorstel Uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, is een uitgebreide rol weggelegd voor de (gewezen) partner van de dga. Deze zal schriftelijk moeten instemmen met de afstempeling van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraak, gevolgd door afkoop dan wel omzetting in een oudedagsverplichting. Die instemming is primair bedoeld om de rechten van de partner te beschermen, want hiermee geeft deze partner zijn of haar pensioendeel in eigen beheer fiscaal geruisloos prijs.
Onderlinge afspraken
Dga en partner zullen bij afkoop of omzetting goede afspraken met elkaar moeten maken over de afhandeling van het opgebouwde eigenbeheerpensioen. Met het oog op de toekomst is een schriftelijke vastlegging van die afspraken geen overbodige luxe, zo blijkt ook uit een eerder artikel met Schilder voor TaxLive. In de markt spreekt men er over om deze afspraken vast te leggen in een onderhandse vaststellingsovereenkomst, maar de Wet verevening pensioenrechten bij echtscheiding (Wet VPS) gooit volgens hem roet in het eten.
Formeel aspect
De Wet VPS is van toepassing op de pensioenovereenkomst die de dga heeft afgesloten met zijn bv en ziet dus ook op het (afgeleide) pensioendeel van de partner – partnerpensioen en 50% van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen – dat hij of zij zal prijsgeven bij afkoop van het pensioen in eigen beheer of bij omzetting van de fiscale pensioenaanspraak in een oudedagsverplichting.
Afwijkende afspraken
Nu gaat bij omzetting of bij afkoop van het eigenbeheerpensioen, het label ‘pensioen' eraf. De afspraken die dga en partner hiervoor maken, wijken af van het gebaande pad. "Bij afwijkende afspraken", geeft Schilder aan, " komt de Wet VPS in beeld." "Pikant detail is dat volgens deze wet afwijkende afspraken alleen gemaakt kunnen worden bij huwelijkse voorwaarden of bij echtscheiding in een echtscheidingsconvenant." De uitfaseerplannen met het pensioen in eigen beheer waren voor Schilder daarom al eerder reden om op te roepen tot aanpassing van de Wet VPS.
Verplichte gang naar de notaris
Nu een aanpassing van de Wet VPS naar alle waarschijnlijkheid niet in het verschiet ligt, is een gang naar de notaris volgens Schilder vereist. "Afspraken over de omzetting of afkoop van het eigenbeheerpensioen zullen in de huwelijkse voorwaarden moeten worden vastgelegd. Ook de in gemeenschap van goederen gehuwde dga en zijn partner komen niet onder een notariële vastlegging uit. Pensioen is immers geen gemeenschapsgoed. De per 1 mei 1995 ingevoerde Wet VPS geldt zowel voor gehuwden onder huwelijkse voorwaarden als onder algehele gemeenschap van goederen.
Zorgplicht
Die (mogelijk) verplichte gang naar de notaris door de werking van de Wet VPS lijkt een extra ‘hobbel' in de afwikkeling van het pensioen in eigen beheer, maar kent zeker ook de nodige voordelen. Schilder: "Door een notariële vastlegging en gezien de ‘belehrungspflicht' van de notaris, ligt het juridisch duidelijk beter vast dat beide partijen (dga en partner) weten waar zij voor tekenen en ook de handtekening van de partner is daarmee geverifieerd en gelegaliseerd. Met een notariële akte wordt veel krachtiger voldaan aan de zorgplicht, zodat bij een latere echtscheiding veel minder kans op discussie kan ontstaan over de instemming van de partner met de afkoop of omzetting van het eigenbeheerpensioen. Discussie over de echtheid van de handtekening van de partner – zoals in een uitspraak van Hof Den Haag van 26 juli 2016 waarin de naar alle waarschijnlijkheid door een dga vervalste handtekening van zijn partner centraal stond – wordt zo eveneens voorkomen."
Schilder vervolgt: "De juridische rol van de notaris komt goed van pas, maar de notaris is er vooral voor de formalisering en de correct juridische vastlegging van de afspraken, met als bijkomend voordeel dat deze door de bewaarplicht van de notaris niet ‘kwijt raken'. De belastingadviseur, de accountant of de pensioenadviseur staan echter zeker niet buiten spel. Aan hen de schone ‘economische' taak van pensioenadvies aan de dga en zijn partner."
Bron: Redacteur Marit Muller