Excessief lenen aan banden

Na lang wachten was het vorige week woensdag, 17 juni 2020, dan eindelijk zover: de Tweede Kamer ontving het wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap. Met het voorstel wil het kabinet belastinguitstel- en afstel tegengaan door excessief lenen aan banden te leggen. Aanmerkelijkbelanghouders gaan belasting betalen als het totaal aan schulden, met uitzondering van de eigenwoningschuld, bij de eigen vennootschap op het eind van het jaar meer bedraagt dan € 500.000. Het meerdere is belast als fictief regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in box 2. Aanvankelijk zou de maatregel ingaan op 1 januari 2022, maar door de coronacrisis, is de inwerkingtredingsdatum met een jaar uitgesteld naar 1 januari 2023.

Begrijpelijke maatregel

Dat het kabinet paal en perk stelt aan het excessief lenen bij de eigen vennootschap vinden zowel Van Strien, hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU en de Radboud Universiteit Nijmegen, als Schuurman, Senior Manager Estate Planning bij bureau vaktechniek BDO, begrijpelijk. “De aanmerkelijkbelanghouder kan belastingheffing langdurig voor zich uitschuiven, terwijl hij de van zijn bv geleende gelden voor privédoeleinden gebruikt. Met dit wetsvoorstel wil de wetgever de verschillen tussen de IB-ondernemer en de aanmerkelijkbelanghouder opheffen. Vanuit dat perspectief is er iets voor de maatregel te zeggen. Of een ‘fictie’ daarvoor de juiste manier is, dat kun je je afvragen. Het maakt ons belastingsysteem er in ieder geval niet eenvoudiger op,” aldus Schuurman.

Weeffout

Van Strien is het daarmee eens, maar alleen voor zover het schulden betreft voor consumptieve doeleinden waarbij inkomen als lening wordt gepresenteerd. “Daar zit wat mij betreft direct een weeffout in het wetsvoorstel. Op de eigenwoningschuld na, vallen alle schulden onder de maatregel. Er is geen onderscheid tussen zakelijk of onzakelijk, direct of indirect, gedekt of ongedekt en met of zonder zekerheid. Voor niet consumptieve schulden speelt het probleem van belastinguitstel niet. Haal daarom zakelijke leningen met een rente- en aflossingsschema en waar zekerheden tegenover staan, zoals effecten en vastgoed, uit de maatregel. Er is geen vermogensovergang als er gewoon wordt terugbetaald!”

“De wetgever geeft ook geen inzicht in de omvang van het probleem,” vervolgt Van Strien. “Dat inzicht is voor zo’n forse ingreep in een lang bestaand systeem, wel vereist. Als slechts een heel klein deel van de schulden bij de eigen vennootschap kwalificeert als verkapt dividend, dan ligt een oplossing in de uitvoeringssfeer veel meer voor de hand dan ingrijpende wetgeving die alle belastingplichtigen raakt. Bij die suggestie van de Raad van State sluit ik mij van harte aan.”

Alle schulden op één hoop

Het op één hoop vegen van alle schulden zonder enige tegenbewijsmogelijkheid, was ook een belangrijk kritiekpunt vanuit de praktijk tijdens de consultatiefase van het wetsvoorstel. Staatssecretaris Vijlbrief houdt echter voet bij stuk, zo blijkt uit de bijbehorende memorie van toelichting. Er komt geen onderscheid in verschillende type leningen of in de aanwending van de geleende gelden. Dit past niet bij het doel van de regeling – het tegengaan van belastinguitstel- en afstel en het ontmoedigen van bovenmatig geld lenen – en linksom of rechtsom de aandeelhouder beschikt over de geleende gelden. Bovendien is onderscheid tussen bijvoorbeeld gedekte en ongedekte leningen zéér problematisch in de uitvoering voor de Belastingdienst.

Schuurman wijst nog op het lenen van geld dat ooit vanuit privé als kapitaal is gestort in de bv. “Toch merkwaardig dat de aanmerkelijkbelanghouder ook in die situatie, waarbij het geld in eerste instantie uit privé afkomstig is, moet afrekenen over het meerdere boven de € 500.000. En leent de bv aan een verbonden persoon met een IB-onderneming, dan leidt dit mogelijk tot een bovenmatige schuld voor de aanmerkelijkbelanghouder, maar leent de bv aan de vennootschap van de verbonden persoon dan telt die schuld niet mee voor de maatregel. Op dit punt wordt geen neutraliteit bereikt. Kortom, het wetsvoorstel grijpt slechts gedeeltelijk in het bestaande systeem in, zonder het systeem in zijn geheel aan te pakken. Dat is een gemiste kans.”

Schuurman wijst op nog een gemiste kans. “De staatssecretaris heeft de suggestie om vorderingen van de aanmerkelijkbelanghouder op de eigen vennootschap te verrekenen met schulden aan de eigen vennootschap niet overgenomen. De aanmerkelijkbelanghouder heeft immers slechts het verschil aan de vennootschap onttrokken.”

Geen tegenbewijsmogelijkheid

Verder is de bewindsman niet van plan een tegenbewijsmogelijkheid op te nemen voor specifieke typen leningen, zoals zakelijke, gedekte of gesecureerde leningen. Dit past niet tegen de achtergrond van de voorgestelde maatregel, namelijk het ontmoedigen van bovenmatig lenen bij de eigen vennootschap. Van Strien vindt dit onbegrijpelijk. “Het zal vast moeilijker uitvoerbaar zijn voor de Belastingdienst, maar voor aanmerkelijkbelanghouders is de maatregel tegen excessief lenen een enorme inbreuk op de bestaande situatie. Het toestaan van tegenbewijs lijkt mij dan alleszins redelijk, zeker nu de schatkist bij gedekte leningen niets misloopt. De staatssecretaris geeft aan dat hij lenen van de eigen vennootschap sowieso onwenselijk vindt, maar motiveert dit niet of nauwelijks.”

Geen vrijstelling voor overdrachtsbelasting

Waar de praktijk ook nul op rekest voor krijgt, is een tijdelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting zodat de aanmerkelijkbelanghouder zijn met leningen van de bv in privé gehouden vastgoed, zonder overdrachtsbelasting alsnog kan inbrengen in de vennootschap om zo niet tegen de excessief lenen-maatregel aan te lopen. Deze tegemoetkoming opperde Van Strien ook al in een eerder gezamenlijk interview met Edwin Heithuis op TaxLive over toen nog de conceptfase van het voorstel. Het kabinet vindt de tijdelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting echter onwenselijk, zo blijkt uit de memorie van toelichting. Er zijn namelijk meerdere manieren om te anticiperen op het wetsvoorstel. Het geven van een faciliteit voor één keuze past dan niet.

Eigenwoningschuld met restricties uitgezonderd

De eigenwoningschuld is de grote uitzondering op de regel. Deze telt niet mee voor de € 500.000-grens, mits er een recht van hypotheek op de eigen woning is verstrekt aan de vennootschap, maar die restrictie geldt niet voor eigenwoningschulden die zijn aangegaan vóór 31 december 2022. Fine-tuning voor deze uitzondering is nodig, vindt Schuurman. “De eigenwoningschuld mag dan zijn uitgezonderd van de maatregel, maar dat geldt niet voor restschulden, terwijl ook die verbonden zijn met het eigenwoningregime uit box 1.”

“Met de voorwaarde van een hypotheekrecht jaagt de staatssecretaris aanmerkelijkbelanghouders op kosten,” zegt Van Strien. “Voor de vestiging van zo’n recht moet een aanmerkelijkbelanghouder namelijk altijd naar de notaris. Waarom zekerheid stellen als de Belastingdienst de eigenwoningschuld bij de eigen bv gewoon in de IB-aangifte kan verifiëren. De eis lost geen probleem op. En als het probleem is dat een schuld nooit volledig zal worden terugbetaald – bijvoorbeeld bij dure smaak gebonden verbouwingen die niet of beperkt tot meerwaarde leiden – pak dat dan aan. In die situatie helpt een zekerheidsrecht namelijk niet.”

Van Strien ziet meer beren op de weg van de vrijgestelde eigenwoninglening bij de eigen vennootschap. “Voor de aanmerkelijkbelanghouder ontstaan grote problemen als de woning is verhuurd of de ex-partner in de woning blijft wonen. In beide gevallen kwalificeert de woning niet (meer) als eigen woning voor de aanmerkelijkbelanghouder en komt de € 500.000-grens snel in beeld. Datzelfde probleem doet zich voor als geld bij de bv is geleend voor een eigen woning die langdurig te koop staat.”

Inclusief partner

Waar ook iets over te zeggen valt, is de voorgestelde partnerregeling. Voor de excessief lenen-maatregel tellen niet alleen de leningen van de aanmerkelijkbelanghouder zelf mee, maar ook de leningen van de partner. “Die partnerregeling pakt bijzonder vervelend uit bij het aangaan van een huwelijk,” constateert Van Strien. “Dat wordt een dure bruiloft, als beide partners aanmerkelijkbelanghouders zijn en ieder een schuld hebben van € 500.000 bij de eigen bv. Bij het huwelijk krijgen zij dan een aanslag met een fictief regulier voordeel van € 500.000 als huwelijkscadeau.”

“Hierop anticiperen is nauwelijks mogelijk," vult Schuurman aan. "Bij algemene maatregel van bestuur volgen nog nadere regels over hoe het maximumbedrag van € 500.000 moet worden samengeteld of verdeeld als de aanmerkelijkbelanghouder niet het hele kalenderjaar dezelfde fiscale partner heeft. Dat de staatssecretaris het in de memorie van toelichting nalaat alvast een tipje van de sluier op te lichten, is jammer. De kans is namelijk zéér wel aanwezig dat die algemene maatregel van bestuur pas laat in het wetgevingstraject verschijnt met rechtsonzekerheid tot gevolg. Datzelfde geldt overigens ook voor situaties van remigratie en immigratie. Ook hierover volgt nog nadere regelgeving bij algemene maatregel van bestuur. Een voorschot op de regels was hier eveneens welkom geweest.”

Inclusief verbonden personen

De schulden die verbonden personen hebben bij de vennootschap van de aanmerkelijkbelanghouder tellen eveneens mee voor zover deze meer bedragen dan € 500.000. “Ook hier zat een weeffout in, maar die is er na de internetconsultatie uitgehaald,” merkt Schuurman op. “Het bovenmatig deel in de schuld van de verbonden persoon telt per saldo slechts eenmaal mee voor het maximum schuldenbedrag van de aanmerkelijkbelanghouder en niet ieder jaar opnieuw.”

“Back-to-back-leningen vallen onder de maatregel,” waarschuwt Van Strien. “Dat bijvoorbeeld de situatie waarbij de vennootschap geld leent aan de broer van de aanmerkelijkbelanghouder die de gelden vervolgens doorleent aan de aanmerkelijkbelanghouder zelf eronder valt, is begrijpelijk. De excessief lenen-maatregel is anders wel heel makkelijk te omzeilen. Maar zou het dan niet redelijk zijn om in de andersom-situatie, de aanmerkelijkbelanghouder leent van de vennootschap en leent dit back-to-back door aan zijn broer, heffing achterwege te laten?”

“Verder is het bij compliance werkzaamheden extreem lastig om alle indirecte leningen van aanmerkelijkbelanghouders in beeld te krijgen, terwijl bij de vennootschap alleen leningen aan derden zichtbaar zijn,” aldus Van Strien. “Het kostenplaatje laat zich raden. Dat de staatssecretaris de initiële kosten van de maatregel inschat op zo’n € 80 per belastingplichtige, lijkt mij een inschatting die ver van de praktijk afstaat.”

Een luisterend oor voor de ‘dubbele heffing’-problematiek

Daar waar met het merendeel van de geuite kritiekpunten tijdens de consultatiefase niets is gedaan, komt de staatssecretaris de praktijk wel tegemoet met het gesignaleerde knelpunt van dubbele heffing. Naar aanleiding van de internetconsultatie is die weeffout eruit gehaald in het wetsvoorstel zoals dat nu voorligt. Met de introductie van het negatieve fictief reguliere voordeel voorkomt de staatssecretaris dubbele belastingheffing. Het bovenmatig geleende deel leidt tot een positief fictief regulier voordeel, terwijl een terugbetaling hierop leidt tot een negatief fictief regulier voordeel. Zowel Van Strien als Schuurman zijn blij dat de staatssecretaris de dubbele heffing eruit heeft gehaald. Toch twijfelt Van Strien of dit afdoende is. “Een toezegging van de staatssecretaris dat iedere vorm van dubbele heffing wordt geëlimineerd zou prettig zijn. Het negatief fictief regulier voordeel is namelijk een heel nieuw begrip, waarvan nu nog niet is te overzien of dit volledig de lading dekt. Er lijken zich nog steeds situaties van dubbele heffing voor te kunnen doen. In dat soort situaties biedt een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen een mogelijke oplossing, maar daar wil de staatssecretaris niet aan.”

Dubbele heffing nog altijd niet uitgesloten

Schuurman waarschuwt dat dubbele heffing, ondanks het negatief fictief regulier voordeel, niet is uitgesloten. “Om negatief inkomen uit aanmerkelijk belang te kunnen verrekenen, moet je ook positief inkomen uit aanmerkelijk belang hebben. Zo niet, dan biedt verliesverrekening soelaas, maar dat is beperkt tot één jaar terug of zes jaar vooruit. Door de beperkte verliesverrekening is dubbele heffing dus nog altijd mogelijk.”

Schuurman en Van Strien wijzen in dit verband nog op de keuzemaatregel voor de omzetting van een verlies bij het einde van een aanmerkelijk belang in een belastingkorting. Deze biedt slechts in een beperkt aantal gevallen een oplossing.

“Dubbele heffing,” vervolgt Schuurman, “is ook mogelijk als bij overlijden de bedrijfsopvolgingsregeling kan worden toegepast eventueel inclusief de 5%-beleggingsmarge, waardoor er geen vervreemdingswinst is waarmee het negatief fictief regulier voordeel kan worden verrekend. De regeling kan verder mogelijk vervelend uitpakken bij vererfd aanmerkelijk belang. De erfgenamen/aandeelhouders mogen onbelast dividend uit de bv halen tot het bedrag dat bij de erflater als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen. Het negatief fictief regulier voordeel verlaagt dit bedrag.”

Geen eerbiedigende werking

Waar de praktijk wellicht nog op hoopte, was een eerbiedigende werking voor bestaande leningen bij de eigen vennootschap. Van Strien had dit vanuit het oogpunt van rechtszekerheid terecht gevonden, zeker voor al op 18 september 2018 – de datum van aankondiging van de excessief lenen-maatregel − bestaande schulden. Helaas is niet voorzien in overgangsrecht. Schuurman heeft hier minder moeite mee. “Aanmerkelijkbelanghouders krijgen ruim vijf jaar − vanaf de aankondigingsdatum in 2018 tot aan de eerste heffingsdatum van 31 december 2023 – de tijd om te anticiperen op de maatregel. Een deel van hen heeft mede vooruitlopend op de wetgeving eind 2019 de schuldenpositie al verlaagd met een dividenduitkering tegen het toen nog 25%-tarief. De overgangstermijn neemt echter niet weg dat een deel van de aanmerkelijkbelanghouders tegen problemen aan zullen lopen bij het aanpassen van hun schuldenpositie. Een zorgvuldige planning is voor deze groep belangrijk.”

Weg naar beneden

Wat Schuurman nog mist, is een indexatie van het maximumbedrag van € 500.000 aan schuld bij de eigen vennootschap. “Vrijstellingen worden vaak jaarlijks geïndexeerd. Over een indexatie van de € 500.000-grens wordt echter niet gesproken.” Van Strien is bevreesd dat als de excessief lenen-maatregel eenmaal in de wet is opgenomen, daarmee de weg naar beneden is ingezet. “Een van de voorgestelde bouwstenen uit de bouwstenennotities voor een beter belastingstelsel is een verdere verlaging van de schuldengrens van € 500.000 naar € 17.500. Voor consumptieve schulden kan ik me daar nog iets bij voorstellen, maar niet voor andere type schulden bij de eigen vennootschap. Ik mag hopen dat een volgend kabinet niet naar believen aan de knoppen draait, om bijvoorbeeld de staatskas weer te vullen na de coronacrisis. Daar is de excessief lenen-maatregel namelijk niet voor bedoeld.”

Bron: Redacteur Marit Muller