Vanaf 1 januari 2020 is het gebruik van eHerkenning met beveiligingsniveau ‘substantieel’ (niveau 3) verplicht voor het doen van aangifte loonheffingen en vennootschapsbelasting via het ondernemersportaal ‘Mijn Belastingdienst Zakelijk’. Dit verplichte inlogmiddel geldt vanaf dit jaar ook voor de btw-aangiften. Alleen eenmanszaken zijn uitgezonderd, want die kunnen op het ondernemersportaal nog inloggen met DigiD.

Welles-nietes

Al sinds het verplichte gebruik van eHerkenning bij de Belastingdienst twijfelt de Tweede Kamer over de wettelijke basis hiervan. Rechtbank Gelderland komt op 15 februari tot het oordeel dat deze basis ontbreekt, nu de wet Digitale Overheid nog altijd niet in werking is getreden. De parlementaire behandeling van dit wetsvoorstel uit 2018 is nog altijd niet afgerond.

Opnieuw stelt de Tweede Kamer vragen over de wettelijke basis voor eHerkenning. In een reactie zegt staatssecretaris Van Rij van Financiën de overwegingen van de rechtbank niet te delen. Hij is van mening dat er wél een toereikende wettelijke basis is voor het gebruik van eHerkenning bij de Belastingdienst.

De staatssecretaris vindt die wettelijke basis in artikel 2:15 Awb (nadere eisen voor elektronische berichten naar een bestuursorgaan) in combinatie met artikel 3a AWR (verplicht elektronisch berichtenverkeer met de Belastingdienst) en de bijbehorende regeling (Regeling elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst). In exact die bepalingen ziet de rechtbank juist geen wettelijke grondslag.

Geen wettelijke grondslag

Huygen van Dyck, mede-oprichter van HuygenLammers Advocaten, onderschrijft dit volledig en legt uit waarom: “Artikel 2:15 Awb is een kan-bepaling en ziet op de facultatieve mogelijkheid om elektronische berichten te versturen naar de overheid. Door het woordje ‘kan’ is van enige verplichting geen sprake. Het verplichte elektronische berichtenverkeer met de Belastingdienst zit wel in artikel 3a AWR, maar die bepaling ziet op de manier waarop dit berichtenverkeer plaatsvindt. Terecht oordeelt de rechtbank dat eHerkenning geen ‘bericht’ is maar een inlogmiddel en dat de ministeriële Regeling elektronisch berichtenverkeer Belastingdienst geen rechtsgrond kan bieden voor de verplichte aanschaf van eHerkenning bij een commerciële partij.”

“En dan is er nog artikel 2:16 Awb over de elektronische handtekening,” vervolgt Huygen van Dyck. “Die bepaling biedt, zoals de rechtbank stelt, wél een wettelijke basis voor het verplicht stellen van eHerkenning. Maar, zoals ook in die bepaling is aangegeven, dan moet er wel een wettelijk voorschrift zijn. En precies dat ontbreekt zolang de wet Digitale Overheid niet in werking is getreden. Met andere woorden: er is nog geen wettelijke grondslag voor het verplichte gebruik van eHerkenning bij de Belastingdienst.”

Hoezo verankering?

De staatssecretaris spreekt van een verdere verankering van de wettelijke basis van eHerkenning in de wet Digitale Overheid. Huygen van Dyck ziet dit heel anders. “Er is geen sprake van een verdere verankering. Door de afwezigheid van een wettelijke grondslag is er helemaal geen verankering”.

Europese eisen

In zijn reactie gaat de staatssecretaris ook in op de Europese eisen waar een inlogmiddel aan moet voldoen voor toegang tot een informatiesysteem als ‘Mijn Belastingdienst Zakelijk’. Enkel eHerkenning niveau 3 voldoet hieraan en dat is alleen te verkrijgen bij commerciële eHerkenning-aanbieders. Voor het ondernemersportaal ‘Mijn Belastingdienst Zakelijk’ erkent de Belastingdienst zes leveranciers, waaronder KPN en QuoVadis. Zolang er geen publiek inlogmiddel beschikbaar is dat voldoet aan de Europese eisen is er een regeling die de jaarlijkse kosten van eHerkenning (deels) compenseert. De compensatie bedraagt € 24,20 inclusief btw per jaar en is aan te vragen bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland.

Overheidsverplichting

“Dat klinkt allemaal mooi,” zegt Huygen van Dyck. “Laten we in dit verhaal echter niet vergeten dat de verplichting van een adequate toegangsbeveiliging op de overheid rust. Die verplichting kun je niet afschuiven op de aangifteplichtige met een buitenwettelijke eis om eHerkenning te gebruiken bij de Belastingdienst. Bovendien leg je daarmee onterecht het risico bij de aangifteplichtige neer als deze door een storing bij de commerciële aanbieder van eHerkenning niet kan inloggen op ‘Mijn Belastingdienst Zakelijk’ en daardoor te laat zijn aangifte indient.”

De ene grondslag is de andere niet

Omdat er geen wettelijke grondslag is voor het verplicht aanschaffen van eHerkenning bij een commerciële partij, vernietigt de rechtbank de opgelegde naheffingsaanslag loonheffingen. Die actie gaat Huygen van Dyck te ver. “Er mag dan geen wettelijke grondslag zijn, maar dat ontslaat een aangifteplichtige niet van de verplichting om belasting af te dragen en te betalen. De Belastingdienst kan dus wel degelijk een naheffingsaanslag opleggen.”

Zolang eHerkenning wettelijk niet verplicht is gesteld, ontbreekt er volgens Huygen van Dyck wél een andere grondslag: de grondslag om kosten of boeten in rekening te brengen voor het niet (tijdig) doen van aangiften waarvoor eHerkenning als inlogmiddel is vereist. “En dat geldt wat mij betreft ook als de wet Digitale Overheid in werking is getreden. Daarin is geregeld dat de overheid verantwoordelijk is voor de veiligheid en betrouwbaarheid van toegelaten eHerkenning-aanbieders. Door die verantwoordelijkheid kan de Belastingdienst dus geen boete opleggen als een storing met commerciële eHerkenning leidt tot een te late indiening en/of te late belastingafdracht. Dat risico kun je niet afschuiven op de aangifteplichtige.”

Bron: Redacteur Marit Muller