Voorts kan een te introverte rechterlijke geschilbeslechting tot een maatschappelijk minder wenselijk resultaat leiden, omdat maatschappelijke omstandigheden in een juridische context soms onvoldoende worden onderkend. Het is niet voor niets dat de rechter soms wijselijk aan procespartijen vraagt of zij bereid zijn even buiten de rechtszaal betere oplossingen te bespreken die rechtsprocedureel moeilijk haalbaar zijn.

Het rechtsherstel voor de forfaitaire rendementsheffing van box 3 doet mij daaraan denken. In het roemruchte Kerstarrest van 24 december 2021, BNB 2022/27, heeft de Hoge Raad de 2017-variant van de vermogensrendementsheffing pardoes onrechtmatig verklaard. In WFR 2022/13, p. 95, gaf ik uiting aan het onbestemde gevoel dat de Hoge Raad zich terughoudender had moeten opstellen. Natuurlijk, de sterk groeiende maatschappelijke onvrede was bekend en de in 2017 ingevoerde tegendraadse fictie dat grote vermogens als zodanig hogere rendementen opleveren, was absurd. Maar toch had hij beter de onrechtmatigheidsverklaring met bijbehorende gewaagde herstelopdracht kunnen vermijden door de urgente stelselherziening rechtstreeks aan de wetgever op te dragen. Het had meer op zijn weg gelegen om op korte termijn de heffingsgrondslag af te stemmen op het werkelijk genoten rendement. De wetgever is daar met zijn informatie- en communicatiekanalen immers beter voor geëquipeerd dan de rechter en niet gebonden aan eerdere standpunten. Bovendien wordt dan niet ingebroken in de lopende werkprocessen. Desondanks is er in het Kerstarrest voor gekozen een herstelopdracht aan de Belastingdienst te geven en deze als procespartij tot een soort plaatsvervangende wetgever te bombarderen en te laten ingrijpen in de lopende werkprocessen met alle maatschappelijke onrust van dien.

De staatssecretaris heeft op bewonderenswaardige wijze gedaan wat hem werd opgedragen en veiligheidshalve die hersteloperatie ingebed in het wetgevende traject door de Wet rechtsherstel box 3 en de Overbruggingswet box 3 tot stand te brengen. Vervolgens begon het geduldig en onzekere afwachten of de Hoge Raad zou vinden dat daarmee voldoende rechtsherstel was geboden. Ik vroeg mij af of de Hoge Raad redelijkerwijze in deze warwinkel van politieke afwegingen als niet-gekozen staatsmacht nog wel zou durven afdingen op de gemaakte keuzes van de wel-gekozen wetgevende macht. Ik hoopte stiekem dat de Hoge Raad in de EVRM-norm voldoende rek zou vinden om dit type herstelwetgeving te accepteren. Want anders …, ja wat dan …?

Zoals gezegd, naar mijn gevoelen was een rechtstreekse opdracht aan de wetgever beter geweest. Dan had weliswaar de onbevredigende vermogensrendementsheffing zich nog enige tijd voortgesleept, maar had de wetgever wel gericht kunnen werken aan een vervangende regeling zonder dat Belastingdienst en belastingplichtigen meteen hun volle energie moesten steken in de ombouw van de lopende aanslagregeling en ingewikkelde herstelprocessen vol irriterende rechtsonzekerheden.

Ook was dan voorkomen dat belastingplichtigen met aanslagen die wettelijk onherroepelijk vaststonden voor de herstelwet buiten de boot vielen. De ongelijke behandeling tussen degenen die wel en die niet tijdig bezwaar en beroep hadden aangetekend heeft het bestaande ongenoegen beduidend versterkt. Als onaanvaardbaar werd ervaren dat juist de overheid, die de burgers onrechtmatig te zwaar heeft belast, op formele (eigenlijk: formalistische) gronden verhinderde dat de meest gezagsgetrouwe belastingplichtigen, die geen bezwaar en beroep hadden aangetekend vanuit het vertrouwen dat de overheid immers geen onrechtmatige wetten afkondigt, na het Kerstarrest alsnog via de rechter hun recht konden halen.

De staatssecretaris vond dat de Hoge Raad voor onherroepelijk vaststaande aanslagen niet de wettelijke ruimte heeft via ambtshalve vermindering de klagers in hun beroep tegemoet te komen. De geldende voorwaarden laten dat niet toe. Ter voorkoming van precedentwerking – maar naar ik vrees vooral om budgettaire redenen ؘ– wordt op nogal rigide wijze het (naïef gebleken) vertrouwen van de burger in de overheid pijnlijk afgestraft. Dat zal ertoe leiden dat belastingplichtigen in de toekomst veiligheidshalve bezwaar en beroep zullen aantekenen bij alle aanslagen die gebaseerd zijn op een enigszins controversiële wetgeving. Dat is geen gezonde ontwikkeling. De gewenste coulance om te komen tot gelijke behandeling van juridisch wél en niet-ontvankelijke belastingplichtigen had meer kans van slagen gehad als deze had kunnen steunen op bredere politieke/maatschappelijke overwegingen, maar daar heeft de staatssecretaris door het oordeel aan de Hoge Raad over te laten, (bewust) geen ruimte voor geboden.

Na 2½ jaar gedoe en onzekerheid over de wijze waarop de Belastingdienst invulling heeft gegeven aan het opgedragen rechtsherstel, heeft de Hoge Raad op 6 juni 2024 uiteindelijk toch beslist dat ook de Wet rechtsherstel box 3 en de Overbruggingswet box 3 in strijd zijn met het EVRM-verdrag. Daarin is immers opnieuw uitgegaan van geschatte inkomsten in plaats van het werkelijk rendement. Als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat het geschatte rendement hoger is dan het werkelijke rendement, is er sprake van een inbreuk op het EVRM-discriminatieverbod. Basta!

In de arrestenreeks van 6 juni 2024 zijn bovendien nadere regels gegeven voor de vaststelling van het werkelijke rendement en ook andere bijkomende kwesties geregeld. Het is hier niet de plaats om de in de 6 juni-arresten geformuleerd regels voor de vaststelling van het werkelijk rendement te becommentariëren. Zij zijn hoe dan ook een belangrijke stap vooruit vergeleken met de zeer summiere aanwijzing waarmee de Hoge Raad in zijn Kerstarrest de Belastingdienst op pad heeft gestuurd om gedupeerde belastingplichtigen rechtsherstel te bieden. Dat maakt het daarom zo onverteerbaar dat de eerdere op die wankele jaar-voor-jaarbenadering afgeronde herstelprocessen, opnieuw worden opengebroken. Dit om op basis van nieuwe, maar nog steeds onvoldoende uitgekristalliseerde regels, tot rechtsherstel te komen. Dat verdient bepaald geen schoonheidsprijs. Zo blijft mij als econoom dwarszitten de stellige opmerking dat bij vaststelling van het rendement op bezittingen geen rekening wordt gehouden met kosten. Is dat ‘belasten naar werkelijk behaald rendement’? Ook knelt dat ik geen scherp beeld krijg in hoeverre bij een combinatie van banktegoeden en overige bezittingen dit leidt tot een samengevoegde herstelberekening voor het verschil tussen werkelijk en forfaitair rendement.

Het droeve resultaat is dat de 6 juni-arresten de staat voor de periode 2017-2022 een eenmalige inkomensderving kunnen kosten van € 4,5 miljard, plus € 2 miljard voor elk daarop volgend jaar, zonder dat we tot snellere en betere wetgeving zijn gekomen. Uiteraard moet de te veel betaalde belasting worden terugbetaald, maar onbevredigend is dat het bedrag dat door toepassing van de Wet rechtsherstel box 3 te weinig is betaald, niet wordt bijbetaald. Rechtsbescherming werkt asymmetrisch waardoor zij nieuwe gedupeerden creëert die de rekening moeten betalen, maar daarvoor geen compensatie ontvangen. Hoewel juridisch niet relevant, is dit rechterlijke correctieproces maatschappelijk wel extra pijnlijk doordat deze rekening vooral bij de niet-vermogenden terecht zal komen en de bekritiseerde vermogenskloof nog verder vergroot.

-------------------------

Deze column is eerder gepubliceerd in Weekblad fiscaal recht (WFR 2024/181).