In actiepunt 6 (tegengaan verdragsmisbruik) wordt voorgesteld het toepassingsbereik van belastingverdragen in te perken door middel van:

1. het opnemen van een "limitation of benefits"-bepaling (LOB); en/of
2. het opnemen van een "main purpose"-bepaling (MP), al dan niet geflankeerd door een nationale anti-misbruikbepaling.

In actiepunt 12 wordt voorgesteld een "country-by-country reporting"  in te voeren, waardoor potentieel fiscaal agressieve structuren direct zichtbaar worden. 

Laten we eens aannemen dat dergelijke regelingen zijn ingevoerd, bijvoorbeeld door tekening van een Multilateraal Verdrag (actiepunt 15), dan lijkt dit een recept te zijn voor nieuwe internationale fiscale geschilpunten. Deze kunnen zien op de vraag of de LOB wel/niet van toepassing is in de specifieke zaak, of op de toepassing van de MP-bepaling of de nationale anti-misbruikbepaling. 

Voor de inrichting van de nationale anti-misbruikbepaling worden op dit moment (nog) geen richtlijnen voorgesteld. Dat betekent dus dat de belastingdienst van beide betrokken landen zelf een invulling zullen geven aan deze bepalingen. Voor het betrokken bedrijf en de belastingadviseur is het van belang kennis te vergaren over de uitleg van de MP-clausule en van de nationale anti-misbruikregeling in het betrokken land, om in te kunnen schatten of de voorgestelde structuur in de praktijk werkt.

Er wordt nagedacht over de beste manieren waarop conflicten hierover kunnen worden opgelost, waarbij, naast verbetering van de Mutual Agreement Procedure, ook wordt nagedacht over het instellen van een Internationaal Hof van Arbitrage.

Ik wil me in dit kader hard maken voor andere vormen van "Alternative Dispute Resolution" die ook goed zouden kunnen worden toegepast, zoals mediation en conciliation. Dit zijn vormen van bemiddeling, waarbij ook het bedrijf zelf dat in het dispuut verzeild is geraakt een belangrijke rol krijgt toebedeeld. Naar gelang de behoefte bestaat aan bindende beslissingen op bepaalde onderdelen, kan om bindend advies of een arbitraal vonnis worden gevraagd.

Het gaat nu om het besef dat door de combinatie van mechanismen om de disputen op te lossen, het mogelijk is om relatief snel het probleem voor de bedrijven en de overheden op te lossen. Gedachten over deze manier van oplossen van internationale fiscale disputen worden thans gevormd. Zie wat dit betreft ook actiepunt 14 van de OECD BEPS-rapportage, waarover in december een nadere willens en wetensrapportage wordt verwacht.

In de tussentijd zitten adviseurs en bedrijven met het probleem dat niet duidelijk is of bepaalde structuren te handhaven zijn. Indien we aannemen dat de genoemde maatregelen op enig moment zijn ingevoerd, maar er geen flankerende maatregelen zijn genomen om disputen hierover internationaal te adresseren door middel van arbitrage en ADR, blijven bedrijven in grote onzekerheid zitten omtrent de juiste toepassing van wet- en regelgeving.

In het kader van de Wwft-onderzoeken die een belastingadviseur dient te doen, dient hij zich ook een beeld te vormen van de fiscale juistheid van de voorgestelde structuur, ook in andere landen. Immers als achteraf komt vast te staan dat de structuur in een ander land onder de anti-misbruikregeling valt, terwijl niet overeenkomstig aangifte is gedaan, is sprake van het doen van een onjuiste belastingaangifte. De vraag is dan of dat opzettelijk is gebeurd, waarbij onder opzet ook wordt verstaan het ‘willens en wetens' aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat...'.

Is er mogelijk sprake van opzet, dan kan er weer sprake zijn van witwassen (het voorhanden hebben van geld/goederen uit delicten verkregen) en dat kan weer leiden tot een verplichting tot melding van een ongebruikelijke transactie. Tegelijkertijd zijn er vaak trustkantoren betrokken bij dergelijke structuren. De onderzoeksplicht van een trustkantoor gaat op grond van de WTT en de RIB WTT echter nog verder. Trustkantoren zijn zogenaamde ‘poortwachters' voor alle transacties en structuren die de financiële integriteit kunnen aantasten. Volgens de toezichthouder valt aggressive taxplanning hier ook onder.

De belastingadviseur komt er derhalve niet onder uit om een goed beeld te krijgen van de fiscale acceptatie van een bepaalde structuur of transactie in de betrokken landen. Waar de maatregelen tegen ATP leiden tot concrete regelgeving om misbruik tegen te gaan, leidt het niet nakomen van deze regelgeving tot het risico van de aanwezigheid van witwassen.

De combinatie van beide ontwikkelingen (tegengaan ATP en strijd tegen witwassen) zal er toe leiden dat structuren en transacties die maar enigszins rieken naar ATP zullen moeten worden "geruled", niet alleen in Nederland maar ook in het buitenland. Waar dat niet mogelijk is, kan een systeem van ADR met een mogelijkheid tot pré-mediation een uitkomst bieden om toch relatief snel een antwoord te krijgen over kwalificatie van transacties en structuren.