De afgelopen jaren is blijkens persberichten van Financiën op grote schaal gebruik gemaakt van de inkeerregeling. Inmiddels is gebleken dat de gegevens van deze spijtoptanten niet allemaal binnen de Belastingdienst zijn gebleven!

Uit de recente uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3894) blijkt dat de AFM op 20 juni 2012 de Belastingdienst een lijst heeft toegezonden met alle beleidsbepalers van bij de AFM onder toezicht staande instellingen, met het verzoek mee te delen welke van deze beleidsbepalers bij de Belastingdienst bekend zijn als inkeerders. De Belastingdienst heeft aan dit verzoek voldaan.

Op basis van deze lijst heeft de AFM vervolgens aan het kantoor in kwestie dat als verzekeringstussenpersoon fungeert kenbaar gemaakt dat de betrouwbaarheid van haar bestuurder niet langer buiten twijfel stond omdat deze bestuurder in het verleden onjuiste belastingaangiften had gedaan. De AFM vaardigde het besluit uit dat de bestuurder binnen 50 dagen uit zijn functie diende te worden ontheven. Tegen deze beslissing zijn het kantoor en de bestuurder een procedure gestart.

Op grond van art. 67 lid 1 AWR is het de inspecteur verboden hetgeen hem in het kader van de uitvoering van de belastingwet ter kennis is gekomen, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of de Invorderingswet. Uitzonderingen op deze geheimhoudingsplicht zijn o.a. opgenomen in art. 43c Uitvoeringsregeling AWR. In dit artikel worden vele overheidsinstanties genoemd waaraan de fiscus gerechtigd is informatie te verstrekken. In zoverre is de fiscale geheimhoudingsverplichting dus verre van hard. Wel heeft de staatssecretaris van Financiën in een brief van 3 oktober 2014 aan de Tweede Kamer geschreven dat de wettelijke geheimhoudingsplicht slechts "onder strikte condities kan worden doorbroken".

Een van de uitzonderingen (vermeld in sub s van het eerste lid van art. 43c) geldt ten aanzien van de AFM. De Belastingdienst is gerechtigd gegevens over "opgelegde vergrijpboetes ten behoeve van de uitvoering van de betrouwbaarheidstoetsing" als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht aan de AFM te verstrekken.

In de onderhavige zaak had de AFM het verzoek evenwel op een andere uitzonderingsgrond (sub u) gebaseerd aangezien in inkeersituaties destijds nu juist geen boeten worden opgelegd. Naar het oordeel van de Rechtbank mogen inkeerders er evenwel op vertrouwen dat informatie aan de Belastingdienst in het kader van de inkeerregeling uitsluitend wordt gebruikt voor het opleggen van een belastingaanslagen en niet aan de AFM zou worden verstrekt in het kader van de betrouwbaarheidstoetsing.

Daarbij komt volgens de Rechtbank nog dat van de AFM mag worden verwacht dat zij zich bewust is van het belang en de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en geen daarmee strijdige verzoeken om informatie doet. Hetzelfde geldt mijns inziens ook de andere kant op; van de Belastingdienst mag – indachtig de hiervoor geciteerde brief van de staatssecretaris - worden verwacht dat het niet te ‘gul' is met het verstrekken van deze informatie. De Rechtbank maakt dienaangaande een vingerwijzing naar de Belastingdienst en overweegt expliciet dat de inwilliging van het verzoek een wettelijke basis ontbeerde.

De Rechtbank komt tot de conclusie dat de gegevens zijn verkregen "op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelend overheidsorgaan mag worden verwacht dat het gebruik van deze gegevens onder alle omstandigheden onrechtmatig moet worden geacht". De AFM mag de door de Belastingdienst verstrekte gegevens dan ook niet ten grondslag leggen aan het besluit dat de bestuurder van zijn functie diende te worden ontheven.

Of dit oordeel bij een hernieuwd verzoek van de AFM hetzelfde zal uitpakken, is zeer de vraag. Zoals ik aan het begin schreef, worden thans in inkeerzaken wel boeten opgelegd. Op geheimhouding door de Belastingdienst zal alsdan waarschijnlijk (wederom) niet kunnen worden gerekend.