Laat ik vooropstellen dat ik het oprecht knap vind dat de (meestal door specialisten van belastingadvieskantoren ingefluisterde) vragen van politici of bijvoorbeeld de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs binnen een kort tijdsbestek door de staatssecretaris en zijn ambtenaren worden beantwoord. Aan de ene kant begrijp ik dat de politieke (tijds)druk ertoe noopt dat niet iedere vraag even uitgebreid beantwoord kan worden en dat de antwoorden die gegeven worden bovendien onder een vergrootglas liggen. Aan de andere kant moet de staatssecretaris zich wel realiseren dat het voor een ieder in de fiscale praktijk van groot belang is dat de gestelde vragen correct en adequaat worden beantwoord.

Het eerste punt dat mij opviel betreft het antwoord op vragen over de uitsluiting van de deelnemingsvrijstelling als de vergoeding in het buitenland in aftrek kan worden gebracht (art. 13 lid 17 Wet VPB 1969; de nieuwe bepaling om internationale mismatches te voorkomen). De staatssecretaris ziet geen ruimte voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in het geval de vergoeding in het buitenland niet in aftrek kan komen vanwege een renteaftrekbeperking. Ook ziet de staatssecretaris niets in een tegenbewijsregeling voor de belastingplichtige, waarbij de belastingplichtige de mogelijkheid krijgt om te bewijzen dat rente als gevolg van een algemeen werkende aftrekbeperking in een ander land niet is afgetrokken zodat hij – voor zover hij slaagt in het bewijs - alsnog de vrijstelling over de vergoeding verkrijgt.

De staatssecretaris geeft onder meer aan dat uit ambtelijke contacten blijkt dat Duitsland voor dezelfde lijn als Nederland heeft gekozen (Kamerstukken I, 2015-2016, 34 302, nr. G, blz. 75). De staatssecretaris vermeldt verder dat het kabinet meent dat de gekozen wijze van implementatie in overeenstemming is met de tekst van de richtlijn. Dat Duitsland voor eenzelfde wijze van implementatie kiest, sterkt het kabinet daarin, aldus de staatssecretaris (Kamerstukken I, 2015-2016, 34 302, nr. J, blz. 75).

Uit een kort eigen onderzoek en analyse blijkt dat er in Duitsland geen parlementaire toelichting of beleidsbesluit is ten aanzien van de vergelijkbare Duitse wettelijke regeling (§ 8b, Abs.1 S.2 KStG). Uit toonaangevende literatuur (Dötsch, Frotsch en Blümich) – waar ook de Duitse belastingdienst zich tot op heden op baseert – blijkt dat in Duitsland de interpretatie is dat de Duitse deelnemingsvrijstelling wel van toepassing is voor zover de vergoeding definitief niet in aftrek komt. Alleen indien de vergoeding tijdelijk niet in aftrek komt vanwege een renteaftrek temporiserende beperking, dan is de opvatting in twee van de drie geraadpleegde bronnen dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zou moeten zijn. Ik vraag me dus ten zeerste af welke ambtelijke Duitse contacten de staatssecretaris heeft en waarop het standpunt dat Duitsland voor eenzelfde wijze van implementatie heeft gekozen is gebaseerd.

Het tweede in het oog springende punt is een vraag over de nieuwe ‘substance'-eisen voor buitenlandse houdstervennootschappen. Ik vond het op zich al opmerkelijk dat de staatssecretaris bij de - bij de Wet implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 ingevoerde – antimisbruikbepaling voor buitenlandse houdstervennootschappen van mening is dat substance getoetst dient te worden op het niveau van de directe aandeelhouder die het aanmerkelijk belang houdt en niet op het niveau van het concern in desbetreffend land (Kamerstukken I, 2015/16, 34 302, nr. G, blz. 77).

In het nieuwe belastingverdrag met Duitsland, dat op 1 januari 2016 in werking is getreden, wordt namelijk ten aanzien van de vergelijkbare Duitse substancetoets (§ 50d, Abs.3 EStG) niet alleen gekeken of de directe Nederlandse aandeelhouder genoeg substance heeft, maar worden gelieerde ondernemingen in Nederland als één geheel beschouwd (artikel XV, lid 4 Protocol Verdrag Nederland – Duitsland 2012). In de parlementaire geschiedenis bij het Verdrag Nederland – Duitsland gaf de staatssecretaris onder meer aan dat het onwenselijk zou zijn dat Duitsland de Duitse substancetoets alleen zou toepassen op de directe ontvanger. Om die reden is in het Protocol vastgelegd dat gelieerde ondernemingen in Nederland als het ware als één geheel worden beschouwd voor toepassing van de Duitse nationale antimisbruikregels (Kamerstukken II 2012-2013, 33 614, nr. 3, blz. 34).

Waarom wordt de Nederlandse substancetoets voor buitenlandse houdstervennootschappen veel strikter geïnterpreteerd dan de onder het nieuwe verdrag Nederland – Duitsland geldende Duitse substancetoets? Vanaf 1 januari 2016 is het dus zo dat Duitsland bij een dividenduitkering vanuit Duitsland naar een Nederlandse ontvanger de eventueel gelieerde lichamen van de Nederlandse ontvanger wel in aanmerking neemt en Nederland bij een dividenduitkering vanuit Nederland naar een Duitse ontvanger de eventueel gelieerde lichamen van de Duitse ontvanger niet in aanmerking neemt (artikel XV, lid 4 Protocol werkt namelijk eenzijdig).

Wellicht nog opmerkelijker is het ontwijkende antwoord van de staatssecretaris op de vraag of het kabinet bekend is met de problemen en onduidelijkheden die Nederlandse ondernemingen in de praktijk ondervinden bij een verzoek om vermindering van de Duitse dividendbelasting. Gelet op de ervaringen met het vergelijkbare bepaling (§ 50d, Abs.3 EStG) is de nu voorgestelde substancetoets naar de mening van de vragenstellers te beperkt en eigenlijk achterhaald. De staatssecretaris geeft als antwoord dat het kabinet niet bekend is met de onduidelijkheden die Nederlandse ondernemingen in de praktijk ondervinden bij een verzoek om vermindering van Duitse dividendbelasting (Kamerstukken I, 2015/16, 34302, nr. G, blz. 77).

Mijns inziens blijkt onmiskenbaar uit de parlementaire stukken bij het Verdrag Nederland – Duitsland dat de staatssecretaris wel degelijk bekend is met de problemen en onduidelijkheden van de Duitse substancetoets (§ 50d, Abs.3 EStG) en dat de gestelde vraag simpelweg ontweken wordt. Naast de hierboven al aangehaalde parlementaire stukken waaruit dit mijn inziens impliciet blijkt, wijs ik op een passage uit Kamerstukken II 2013-2014, 33 615, nr. 5, blz. 39, waarin de staatssecretaris over de Duitse antimisbruikbepaling expliciet het volgende opmerkt:

‘'Zoals ik uit praktijksignalen van adviseurs heb begrepen, doen zich situaties voor waarbij de Duitse belastingdienst in dergelijke gevallen onder het huidige verdrag toch geen enkele verlaging van bronbelasting toestaat als gevolg van het karakter van de houdstervennootschap […]''

Ik begrijp de maatschappelijke discussie over de (schadelijke) belastingontwijking van multinationals en dat de wetgever daartoe de wet wil aanpassen en uiteraard ook verplicht is om de aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn in de nationale wet te implementeren. Het ontwijken of niet adequaat beantwoorden van concrete vragen tijdens het wetgevingsproces is mijn inziens echter eveneens schadelijk. Juist in deze tijd, waarin de grenzen van gewenste en ongewenste tax planning opnieuw worden vastgesteld, heeft de fiscale wetgever een belangrijke, koersbepalende rol en zou hij iedere mogelijkheid moeten benutten om de fiscale praktijk zoveel mogelijk duidelijkheid te verschaffen.