De beoordeling van een beroepsfout speelt zich af in het civiele recht. Op grond van artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek dient een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. In de rechtspraak wordt hieraan invulling gegeven door te toetsen of de belastingadviseur heeft gehandeld naar de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Of sprake is van een beroepsfout zal aldus sterk afhankelijk zijn van de feiten en omstandigheden van het geval. Telkens zal moeten worden beoordeeld wat in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht. Dit kan van geval tot geval verschillen.

Vonnis rechtbank

In het vonnis van 28 augustus 2024 heeft Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2024:8919) geoordeeld dat het betrokken advieskantoor tekort was geschoten door geen bezwaar te maken tegen de aanslagen waarin de box 3-heffing was vervat over de belastingjaren 2019 en 2020. Het kantoor had met de klant in juni 2019 – aldus ruim twee jaar voorafgaand aan het kerstarrest - in een bezoek aan huis gesproken over de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de vermogensrendementsheffing. In dat verband was voor de belastingjaren 2017 en 2018 bezwaar aangetekend.

Echter, voor de belastingjaren 2019 en 2020 was bezwaar uitgebleven. De rechtbank overweegt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mag worden verwacht dat de lijn die hij zelf heeft ingezet, wordt doorgezet door ook voor de jaren 2019 en 2020 bezwaar aan te tekenen. Het kantoor had op zijn minst de mogelijkheid om bezwaar te maken opnieuw aan de klant moeten voorleggen. De rechtbank vindt aldus dat sprake is van een beroepsfout aan de zijde van het advieskantoor. De rechtbank geeft daarbij aan het kantoor de opdracht om bewijs te leveren voor het ingenomen standpunt dat de schade gematigd moet worden, omdat er eigen schuld aan de zijde van de klant is.

Duiding vonnis

Hoewel de rechtbank in dit vonnis komt tot een beroepsfout, kan hieruit nog niet de algemene conclusie worden getrokken dat belastingadviseurs een beroepsfout hebben gemaakt als zij niet voorafgaand aan het Kerstarrest aan hun klanten (spontaan) het advies hebben gegeven bezwaar aan te tekenen. Zoals hiervoor is opgemerkt, zijn beslissingen in beroepsaansprakelijkheidszaken doorgaans casuïstisch van aard.

Bijzonder in deze zaak was dat het betrokken kantoor – waarschijnlijk in tegenstelling tot het merendeel van de adviseurs in ons land – wèl bezwaar had gemaakt tegen de box 3-heffing over de jaren 2017 en 2018 voorafgaand aan het verschijnen van het Kerstarrest. Doordat het betrokken advieskantoor wel heeft geadviseerd om tegen de jaren 2017 en 2018 bezwaar te maken, heeft het kantoor volgens de rechtbank de lat voor zichzelf hoger gelegd dan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mocht worden verwacht. Vervolgens mocht dan van het kantoor worden verwacht dat het bleef handelen naar die hogere maatstaf die het kantoor zelf had gecreëerd.

Rechtbank Rotterdam gaat in het vonnis niet expliciet in op de algemene vraag of van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur mocht worden verwacht dat voorafgaand aan het Kerstarrest werd geadviseerd om bezwaar te maken tegen de box 3-heffing. Dat is jammer, omdat de (fiscale) adviespraktijk reikhalzend uitkijkt naar de beantwoording van deze vraag.

Hoewel de rechtbank geen expliciet standpunt inneemt, meen ik in het vonnis aanknopingspunten te zien waaruit valt af te leiden dat de rechtbank vindt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur geen advies tot bezwaar verwacht mocht worden. De rechtbank overweegt namelijk dat het de vraag is of het wijzen op de mogelijkheid van bezwaar verwacht mocht worden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot gelet op de stand van de toen geldende rechtspraak.

Verder overweegt de rechtbank dat het advieskantoor de lat voor zichzelf hoger heeft gelegd. Deze overweging impliceert volgens mij dat de rechtbank vindt dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur niet vanuit zijn normale zorgplicht had hoeven te wijzen op de mogelijkheid van bezwaar. Als het wijzen op de bezwaarmogelijkheid tot de normale zorgplicht had behoord, was er immers geen aanleiding om te oordelen dat het kantoor de lat voor zichzelf hoger heeft gelegd door wèl te wijzen op de bezwaarmogelijkheid. Voorzichtig stel ik daarom vast dat deze eerste rechtbank-beslissing voor de adviseur een positief licht lijkt te werpen op de beantwoording van de vraag of sprake is van een beroepsfout, als de adviseur voorafgaand aan het Kerstarrest niet heeft geadviseerd bezwaar te maken. 

Beroepsfout?

Naar mijn mening is geen sprake van een beroepsfout, als een adviseur voorafgaand aan het Kerstarrest niet heeft gewezen op de mogelijkheid van bezwaar. Een beroepsfout dient namelijk altijd ex tunc – dus naar de op dat moment geldende situatie – te worden beoordeeld. Het Kerstarrest betrof een unicum: een beslissing die we in het fiscale landschap nog niet eerder op deze wijze hadden gezien. De Hoge Raad overwoog in het Kerstarrest namelijk niet alleen dat een wettelijke regeling in strijd was met het ongestoord genot op eigendom en het discriminatieverbod, maar oordeelde daarnaast -en dat is uniek - dat een belastingplichtige aanspraak kon maken op rechtsherstel. Deze ‘plottwist’ was voor een adviseur tot 24 december 2021 redelijkerwijs niet te voorzien, zodat ook niet valt in te zien waarom een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur voor 24 december 2021 had behoren te adviseren om bezwaar te maken.

Nieuwe (beroepsaansprakelijkheids)dilemma’s

Het Kerstarrest brengt voor de fiscale adviespraktijk nieuwe beroepsaansprakelijkheidsdilemma’s met zich mee. Inmiddels zijn in de (vak)pers verschillende publicaties verschenen waarin wordt bepleit dat de Villatax en de ‘Wet Excessief lenen bij eigen vennootschap’ in strijd zijn met het EVRM. Is een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur nu gehouden spontaan te adviseren en bezwaar te maken tegen aanslagen waarin deze heffingen zijn vervat?

Na het Kerstarrest is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad oordeelt dat ook deze heffingen de EVRM-toets niet kunnen doorstaan. Waar een adviseur vóór 24 december 2021 (de datum van het kerstarrest) naar mijn mening redelijkerwijs geen rekening behoefde te houden met strijdigheid van een wettelijke regeling met het EVRM in combinatie met rechtsherstel, ligt dat in de fiscale wereld na 24 december 2021 mogelijk anders.

In dit verband biedt de beslissing van Rechtbank Amsterdam wellicht inspiratie over hoe de kans op een beroepsfout, c.q. aansprakelijkheid, zoveel mogelijk te verkleinen (8 maart 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:1378). In deze zaak verweet de klant het advieskantoor dat niet spontaan was gewezen op de mogelijkheid om een coronasteunmaatregel (TVL) aan te vragen. De rechtbank vond niet dat het advieskantoor hierop spontaan had hoeven te wijzen. De coronasteunmaatregel was namelijk uitgebreid in de media geweest en het was aan de klant om bij het runnen van een onderneming kennis te nemen van alle mogelijk relevante overheidsinformatie.

Gesteld kan worden dat de rechtbank in deze beslissing eigenlijk de toegankelijkheid van de informatie woog in combinatie met de plicht van de klant om zelf op basis daarvan iets te ondernemen of navraag te doen. Als dit naar de adviespraktijk wordt vertaald, zou een kantoor bijvoorbeeld in nieuwsbrieven, mailings of standaardbrieven waarin het kantoor de conceptaangifte aan de klant aanbiedt, kunnen wijzen op de hiervoor benoemde heffingen en de potentiële strijdigheid met het EVRM. De klant zou kunnen worden aangespoord om contact op te nemen met de behandelend adviseur, als de wens bestaat bezwaar te maken.

Uiteraard zal het altijd van de feiten en omstandigheden (waaronder de aard van de adviesrelatie) afhangen of sprake is van een beroepsfout, maar mogelijk kan een dergelijke kantoorbrede actie ertoe bijdragen dat het aansprakelijkheidsrisico zoveel mogelijk wordt geminimaliseerd.