Je ziet in TaxLive namelijk de kop “Kennisgroepstandpunt over inbrengvrijstelling OVB en buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen” en je wordt in eerste instantie helemaal blij! Je denkt dat de Kennisgroep overdrachtsbelasting eindelijk een onrechtvaardigheid in de overdrachtsbelasting heeft weggenomen. Maar als je het standpunt leest, slaat de vreugde snel om in teleurstelling.

Standpunt KG:052:2024:6

Het standpunt gaat weliswaar over de toepassing van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2, WBR en inbreng van buitenvennootschappelijk vermogen, maar zegt alleen maar dat als je buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen in een bv inbrengt, je ál dat buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen moet inbrengen om te kunnen voldoen aan de voorwaarden van artikel 5 UBBR, de inbrengvrijstelling. Je mag geen zaken die wel een functie in de onderneming vervullen buiten de inbreng houden. Logisch, denk je dan, is hier überhaupt wel een ander standpunt over denkbaar? Maar goed, dat geldt wel voor meer standpunten van kennisgroepen.

Een ander dilemma

Ik hoopte eerlijk gezegd dat het standpunt zou gaan over de allocatie van dat buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen in de bv-structuur. Ik pas de casus van standpunt KG:052:2024:6 ietwat aan, en komt nu als volgt te luiden. A en B exploiteren samen een onderneming in een vof, met gelijke winstaandelen. A heeft naast zijn aandeel in de vof ook een bedrijfspand dat behoort tot zijn buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen (BVO). Ofwel, hij heeft er het gebruik en genot van ingebracht. Hij ontvangt daarvoor een extra winstaandeel uit de vof. Maar hij moet daartegenover ook alle kosten van het pand dragen, waaronder eventuele financieringslasten. Economisch gezien kun je dat kwalificeren als verhuur door A aan de vof, waarbij A huur van de vof ontvangt. Ik weet dat inbreng van gebruik en genot juridisch heel wat anders is dan verhuur, maar economisch lijkt het als twee druppels water op elkaar. Vennoten A en B ervaren in elk geval geen verschil met verhuur.

Waarom heeft A het gebruik en genot van het pand ingebracht? A ziet het pand als ‘zijn pensioen’. Hij wil de waardeaangroei niet delen met B. Als het pand later wordt verkocht, krijgt hij de hele opbrengst ervan. En B is meer gefocust op de onderneming in de vof in plaats van per se mede-eigenaar willen zijn van het pand. Het pand interesseert hem eigenlijk helemaal niet. A en B zijn het op dat punt helemaal met elkaar eens, daarom vormt het pand buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen van X. Het behoort tot de eigen subjectieve onderneming van X. En niet tot het vennootschappelijke ondernemingsvermogen van A en B. Iedereen blij.

De structuur luidt als volgt:

Inbreng in een bv-structuur

Nu willen A en B hun rechtsvorm omzetten van een vof naar een bv-structuur. Ieder krijgt een personal holding, met daaronder een werkmaatschappij waarin de onderneming wordt geëxploiteerd. De verdeling van de aandelen (en daarmee de stemverhouding en de dividendverdeling) wordt keurig 50/50, zoals ook de winstverdeling in de vof 50/50 was.

Alleen wil A wel graag dat zijn pand volledig economisch en juridisch (indirect) eigendom van hem blijft. Hij wil de toekomstige waardeaangroei nog steeds niet delen met B. En B op zijn beurt wil ook helemaal niet participeren in het pand. Dat wilde hij al niet in het vof-tijdperk, waarom dan wel in een bv-structuur?

Bij de inbreng door B ontstaan geen complicaties. Hij brengt zijn hele subjectieve onderneming, bestaande uit zijn onverdeeld aandeel in de vof, in in zijn personal holding Holding B en laat dat vof-aandeel vervolgens doorzakken naar Werkmij.
Maar als A dat doet, ontstaan ineens wel problemen voor de overdrachtsbelasting. Ook A brengt zijn hele subjectieve onderneming, bestaande uit zijn onverdeeld aandeel in de vof én het BVO-pand, in in zijn personal holding Holding A, en laat vervolgens alleen het aandeel in de vof verder uitzakken naar Werkmij. Het pand blijft daardoor in de personal holding van A achter, die het vervolgens gaat verhuren aan de gezamenlijke werkmaatschappij.

Werkmij eindigt uiteindelijk als eigenaar van de gehele objectieve onderneming en het pand zit in Holding A.

In een organogram:

Bij de inbreng van zijn gehele subjectieve onderneming in Holding A geniet A vrijstelling overdrachtsbelasting. Holding A verkrijgt immers de gehele subjectieve onderneming van A. Alleen luidt een van de voorwaarden van de inbrengvrijstelling, dat de vennootschap die het vastgoed als onderdeel van de onderneming verkrijgt, de onderneming minstens drie jaar na de verwerving voortzet. Dat zegt namelijk artikel 5, lid 4, UBBR:

“De belasting die door toepassing van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2°,WBR niet is geheven ter zake van een omzetting is alsnog verschuldigd, indien de onderneming niet gedurende een periode van ten minste drie jaren na de omzetting door de vennootschap wordt voortgezet.”

En Holding A zet de onderneming niet voort. Want die stoot de onderneming (zonder pand) acuut daarna door naar Werkmij.

Inbrengvrijstelling bij doorstoten naar Werkmij

Nu kennen we gelukkig een goedkeuring van de staatssecretaris van Financiën. In het besluit “Overdrachtsbelasting. Ondernemingsfaciliteiten” van 25 mei 2018 (Staatscourant 2018, 30213) is in onderdeel 3.9 het volgende over de voortzettingseis opgenomen:

“Ik keur onder voorwaarden goed dat het bepaalde in artikel 5, vierde lid, van het UBBR, buiten toepassing blijft in geval de bij de omzetting verkregen onderneming niet langer wordt voortgezet door de vennootschap die de onderneming bij de omzetting heeft verkregen als gevolg van een overdracht van deze onderneming binnen concern onder achterlating van onroerende zaken of andere vermogensbestanddelen bij de hiervoor bedoelde vennootschap.”

Op zich goed nieuws, althans zo lijkt het. Maar schijn bedriegt. De staatssecretaris verbindt namelijk vervelende voorwaarden aan die goedkeuring:

“Voor deze goedkeuring gelden de volgende twee voorwaarden.
a. De overdracht vindt plaats binnen het concern als bedoeld in artikel 5b, tweede en negende lid, van het UBBR.
b. De verkrijgende vennootschap zet de onderneming gedurende de resterende periode van drie jaar na de omzetting van de onderneming voort binnen het concern als bedoeld in artikel 5b, tweede en negende lid, van het UBBR.”

De pijn zit voor A in de eerste voorwaarde. Holding A heeft maar een belang van 50 procent in Werkmij. En de concerneis van artikel 5b, tweede en negende lid, UBBR vergt een belang van ten minste 90 procent. De inbrengvrijstelling voor Holding A vervalt dus, waardoor die bv alsnog overdrachtsbelasting verschuldigd wordt.

Bij een inbreng van een onderneming met vastgoed door een ondernemer met een eenmanszaak in een structuur die bestaat uit een holding en een werkmaatschappij, waarbij het pand in de holding achterblijft en de rest van de onderneming uitzakt naar de werkmaatschappij, gaat het goed. Dan heeft de holding een belang van 100 procent in de werkmaatschappij. En wordt de inbrengvrijstelling niet teruggenomen. Maar als een aandeel in een personenvennootschap uitzakt naar een werkmaatschappij, waarin de holding – waar het vastgoed in achterblijft – een belang heeft van minder dan 90 procent, is men alsnog 10,4 procent overdrachtsbelasting verschuldigd over de waarde in het economische verkeer van de ingebrachte onroerende zaken! En dat doet zeer.

Oproep aan de Kennisgroep overdrachtsbelasting

Beste Kennisgroep, als je me écht blij wilt maken, neem dan eens het volgende standpunt in:

“Het bepaalde in artikel 5, vierde lid, van het UBBR, blijft buiten toepassing in geval de bij de omzetting verkregen onderneming niet langer wordt voortgezet door de vennootschap die de onderneming bij de omzetting heeft verkregen als gevolg van een overdracht van deze onderneming aan een dochtervennootschap onder achterlating van onroerende zaken bij de hiervoor bedoelde vennootschap, mits die onroerende zaken aan die dochtervennootschap ter beschikking worden gesteld.”

En dit met als voorwaarden:

1. de overdracht vindt plaats aan een dochtervennootschap waarin de vennootschap voor ten minste 5 procent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder is;
2. de vennootschap behoudt haar belang van ten minste 5 procent gedurende de periode van drie jaar na de uitzakking van de onderneming;
3. de verkrijgende vennootschap zet de onderneming gedurende de resterende periode van drie jaar na de omzetting van de onderneming voort.

De bijbehorende overweging daarbij luidt als volgt. Enerzijds is de gerechtigdheid van A tot het vennootschappelijk ondernemingsvermogen ten tijde van het bestaan van de vof niet anders geworden door de inbreng van deze gerechtigdheid in zijn personal holding, gevolgd door doorstoting van die gerechtigdheid tegen aandelen naar een werkmaatschappij. En anderzijds is de gerechtigdheid van A tot het bedrijfspand als buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen ten tijde van het bestaan van de vof evenmin anders geworden na de inbreng van zijn gehele subjectieve onderneming, waarbij het pand na het doorstoten van de onderneming tegen aandelen naar een werkmaatschappij achterblijft in zijn personal holding, waarvan hij de enige aandeelhouder is. Het pand werd en blijft ter beschikking gesteld door A aan de onderneming. A was en blijft enig eigenaar van het pand, alleen na de inbreng indirect, en was en blijft ook de enige economische gerechtigde tot het pand.

Alternatieve gedrochten

De praktijk redt zich evenwel, althans... Een eerste mogelijke oplossing voor bovengenoemd probleem voor de overdrachtsbelasting luidt als volgt. In het voorbeeld brengen A en B hun hele subjectieve ondernemingen in in personal holdings, respectievelijk Holding A en Holding B. A brengt dus ook zijn pand in zijn personal holding in. Ze laten vervolgens beiden drie jaar hun hele subjectieve ondernemingen in die holdings hangen, en gaan de holdings gedurende die periode een vof aan. Daarna is de voortzettingstermijn van artikel 5, vierde lid, UBBR voor Holding A verstreken en kunnen Holding A en Holding B alsnog de twee gerechtigdheden tot de onderneming laten uitzakken naar een gezamenlijke werkmaatschappij. Het pand blijft aldus in Holding A achter. Zo wordt alsnog de beoogde structuur bereikt. Maar dat is economisch, maatschappelijk en fiscaal ongewenst. Je hebt drie jaar lang een gedrocht van een structuur, waar niemand op zit te wachten.

Een tweede alternatief is dat A zijn pand niet in zijn holding inbrengt, maar alleen zijn onverdeeld aandeel in de vof. Maar dan wijzigt de etikettering van het pand, het verkast van ondernemingsvermogen naar tbs-vermogen in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001, met een fiscaal afrekenmoment voor stille reserves als gevolg. Dat is ook niet wenselijk.

Ten slotte kan als derde optie Holding A de onderneming doorstoten naar een gezamenlijke vastgoed-bv, waarna de onderneming verder doorzakt naar een werkmaatschappij. Dan ontstaat deze structuur:

In dat geval wordt de inbrengvrijstelling van artikel 5 UBBR niet teruggenomen, omdat het doorstoten door Holding A naar de vastgoedvennootschap plaatsvindt via een bedrijfsfusie, zoals bedoeld in artikel 5a UBBR. Dat mag volgens artikel 5, zesde lid, UBBR. Dat de onderneming verder uitzakt naar een werkmaatschappij met achterblijving van de onroerende zaken in de vastgoedvennootschap levert nu géén problemen op, omdat de vastgoedvennootschap een belang van 100 procent, dus nu wel meer dan 90 procent, in de werkmaatschappij heeft.

Maar dan beginnen A en B terecht te miepen, want A wil de toekomstige waardeaangroei van ‘zijn’ pand helemaal niet delen met B. En B is ook volstrekt niet geïnteresseerd in het bedrijfspand. Dus is ook deze oplossing een gedrocht, nog groter zelfs dan de bovengenoemde eerste twee ‘oplossingen’ omdat nu zelfs een oplossing wordt aangedragen die in strijd is met de uitdrukkelijke wensen van A en B. En dat is het laatste wat je moet willen, want dat vormt een potentiële bron van latere wrevel tussen A en B.

Conclusie

De praktijk zat niet zozeer te wachten op een standpunt van de Kennisgroep overdrachtsbelasting, zoals verwoord in KG:052:2024:6. In zoverre was hier – ondanks de veelbelovende kop van het standpunt – sprake van een teleurstelling. De praktijk schreeuwt echter wel om standpunt dat een oplossing biedt voor onroerende zaken die buitenvennootschappelijk ondernemingsvermogen vormen en na de inbreng volledig voor rekening en risico van de inbrengende vennoot moeten blijven komen. Kennisgroep overdrachtsbelasting, ik daag jullie, of anders jullie baas, de staatssecretaris van Financiën, uit.