De meldingsplicht voor meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies rust in eerste instantie op de intermediair, te weten

“een persoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert”.

Het betreft een breed begrip dat niet alleen van toepassing is op belastingadviseurs, maar ook op advocaten, notarissen, consultants, financieel adviseurs, accountants, etc. Naast degene die onmiskenbaar werkzaamheden verricht ten behoeve van een grensoverschrijdende constructie, wordt tevens als intermediair aangemerkt

“een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij heeft toegezegd rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies te verstrekken”

bij de eerdergenoemde werkzaamheden. Verder moet een intermediair steeds voldoende binding hebben met de EU. Dat wil zeggen: fiscaal inwoner zijn in een lidstaat van de EU, beschikken over een vaste inrichting via welke de desbetreffende diensten in verband met de constructie worden verleend, zijn opgericht in of onder toepassing van de wetten van een lidstaat van de EU, of in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten zijn ingeschreven bij een beroepsorganisatie in een lidstaat van de EU.

Indien het nationale recht een intermediair een wettelijk verschoningsrecht toekent, en die intermediair binnen het kader van dat verschoningsrecht opereert, dienen lidstaten die intermediairs ontheffing van de meldingsplicht te verlenen. In een dergelijk geval is de intermediair gehouden andere intermediairs of, bij gebreke daarvan, de relevante belastingplichtige onverwijld in kennis te stellen van de meldingsplicht. Die laatste is

“elke persoon voor wie een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie beschikbaar wordt gemaakt voor implementatie, of die gereed is om een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie te implementeren of die de eerste stap van een dergelijke constructie heeft geïmplementeerd”.

De relevante belastingplichtige is dus alleen meldingsplichtig als er geen meldingsplichtige intermediair is, bijvoorbeeld omdat die buiten de EU is gevestigd, een beroep op een wettelijk verschoningsrecht toekomt, of omdat de constructie in-house wordt bedacht.

Zoals uit het vorenstaande blijkt, is de definitie van intermediair erg ruim geformuleerd en strekt zij zich in beginsel uit tot alle personen, daaronder natuurlijk personen, rechtspersonen en lichamen zonder rechtspersoonlijkheid. Meerdere kantoren en adviseurs kunnen dus tegelijkertijd voor dezelfde constructie als intermediair kwalificeren. Dat geldt ook binnen ‘kantoorverband’. Onder de definitie valt immers zowel het kantoor als de natuurlijk personen die daar werkzaam zijn. Ontheffing van de meldingsplicht wordt in de huidige formulering alleen verleend voor zover de intermediair aantoont dat de benodigde informatie al door een andere intermediair is verstrekt.

Gezien de verwachte sancties die op niet-naleving van de meldingsplicht zullen worden gesteld, lopen werknemers onnodig grote risico’s. Het verdient daarom aanbeveling aan de positie van deze groep bij de implementatie van de Richtlijn nadere aandacht te besteden. Een beperking van de kring van meldingsplichtigen ligt dan voor de hand. Naar Amerikaans voorbeeld zou overwogen kunnen worden een uitzondering op te nemen die erop neerkomt dat als een persoon handelt in hoedanigheid van werknemer, aandeelhouder, partner of agent van een bepaalde (rechts)persoon, (in beginsel) slechts laatstgenoemde als material advisor wordt aangemerkt¹.

Ook in het Verenigd Koninkrijk is een dergelijke uitzondering van toepassing: personen die de meldingsplichtige activiteiten uitvoeren als werknemer van een promoter worden in het algemeen niet (ook) zelfstandig als zodanig aangemerkt². Overigens lijkt mij dat niet alleen werknemers met een dergelijke beperking zijn gebaat; bijkomend voordeel is dat belastingautoriteiten worden behoed voor zogenoemde overdisclosure in de vorm van meerdere, identieke meldingen.

------------------------------------------------

¹ Reg. § 301.6111-3(b)(2)(iii)(A)
² Tax Avoidance Schemes (Promoters and Prescribed Circumstances) Regulations 2004, No. 1865, reg. 3.