Landen wisselen steeds vaker informatie uit ten behoeve van de belastingheffing. Deze informatie wordt door de staten vaak opgevraagd bij belastingplichtigen. Het HvJ EU heeft in het arrest van 6 oktober 2020 geoordeeld dat informatiebezitters recht hebben op een doeltreffende voorziening in rechte.

Als de Belastingdienst om aan een internationaal verzoek te voldoen informatie opvraagt bij een administratieplichtige kan de rechtmatigheid van dit verzoek niet aan de rechter worden voorgelegd. Dat is in strijd met het EU-recht. Zodra het EU-recht van toepassing is, dient een rechtsingang aanwezig te zijn en dat is vaker dan u wellicht denkt.

Ik betoog dat dit ook breder kan worden uitgelegd zodat het gebrek aan rechtsbescherming bij alle derdenonderzoeken in strijd is met het algemeen rechtsbeginsel van toegang tot de rechter.

Arrest van het HvJ EU

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft op 6 oktober (ECLI:EU:C:2020:795, nr. C-245/19 en C-246/19) een belangrijk arrest gewezen over de rechtsbescherming bij informatieverzoeken op grond van de Richtlijn 2011/16/EU. In Nederland is inlichtingenuitwisseling tussen lidstaten op verzoek geregeld in artikel 5 van de Wet internationale bijstandverlening bij de heffing van belastingen (WIB). De Belastingdienst van de staat die de informatie moet verstrekken, zal de informatie doorgaans opvragen bij de belastingplichtige, de informatiebezitter.

Het HvJ EU oordeelt dat het in strijd is met het EU-recht als de informatiebezitter geen beroepsmogelijkheid heeft bij een verzoek tot inlichtingenuitwisseling. Informatiebezitters moeten rechtstreeks beroep kunnen instellen tegen dit verzoek. Op grond van artikel 47 van het EU-Handvest hebben de informatiebezitters namelijk recht op een doeltreffende voorziening in rechte.

De rechtsingang nadat een boete is opgelegd vanwege het weigeren om de informatie te verstrekken, is naar het oordeel van het HvJ EU niet voldoende. Het is immers onredelijk om te verlangen dat informatiebezitters de informatieverplichting nakomen om vervolgens bezwaar te kunnen maken tegen de boete die hiervoor wordt opgelegd. De informatiebezitter geniet dan geen daadwerkelijke rechtsbescherming.

Overigens acht het HvJ EU het wel toegestaan dat degene naar wie onderzoek wordt verricht geen beroepsmogelijkheid heeft. De beroepsmogelijkheid in de procedure tegen de belastingaanslag als gevolg van het onderzoek acht het HvJ EU voldoende.

Uitvoering internationale inlichtingenuitwisseling in Nederland

Als de Nederlandse autoriteiten niet beschikken over de informatie die noodzakelijk is om aan de internationale verplichtingen te voldoen, wordt een onderzoek ingesteld bij de Nederlandse belastingplichtige om de informatie te verkrijgen. Dit zal in de meeste gevallen plaatsvinden in de vorm van een derdenonderzoek omdat de informatie niet van belang is voor de belastingheffing van degene aan wie de informatie wordt gevraagd maar van belang kan zijn voor de belastingheffing van een derde in een ander land. Op grond van artikel 8, lid 3, WIB is artikel 53, lid 1, AWR waarin de derdenonderzoeken zijn geregeld van overeenkomstige toepassing. Hierdoor kan aan administratieplichtigen worden verzocht informatie over derden te verstrekken in het kader van internationale uitwisseling van gegevens.

In artikel 8, lid 6 WIB is sinds 1 januari 2008 beroep tegen onderzoeken in het kader van internationale inlichtingenuitwisseling expliciet uitgesloten. De informatiebezitter heeft dan ook geen mogelijkheden om tegen een informatieverzoek op te komen. Als wordt geweigerd mee te werken aan een onderzoek op grond van de WIB dan kan op grond van artikel 11 WIB een bestuurlijke boete worden opgelegd maar is zelfs ook strafrechtelijke vervolging mogelijk. Daarbij is vereist dat het aan opzet of grove schuld van de administratieplichtige te wijten is dat de informatieverplichting niet is nagekomen.

Naar mijn mening voldoet de rechtsbescherming in Nederland bij internationale uitwisseling van informatie niet aan de uitspraak van het HvJ EU van 6 oktober 2020. Het uitsluiten van de beroepsmogelijkheid is in strijd met het EU-recht om een beroepsmogelijkheid te hebben. Artikel 8, lid 6, WIB dient dan ook te worden geschrapt.

Dan is de noodgreep die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State recent toepaste niet meer nodig. De Afdeling heeft een buitenwettelijke rechtsingang gecreëerd bij een informatieverzoek door te oordelen dat het bestuurlijke rechtsoordeel omwille van de rechtsbescherming gelijk wordt gesteld met een besluit waartegen beroep openstaat.

Herinvoering kennisgevingsprocedure

Noopt het arrest van het HvJ EU dan ook tot het opnieuw invoeren van de kennisgevingsprocedure? Tot 1 januari 2014 verplichtte de WIB bij internationale inlichtingenuitwisseling om aan degene van wie de uit te wisselen informatie afkomstig is een kennisgeving te sturen van het voornemen van uitwisseling. Daartegen kon bezwaar en beroep worden ingesteld. De informatiebezitter had, ook bij derdenonderzoeken, op deze manier de mogelijkheid om bezwaar te maken en vervolgens eventueel beroep in te stellen tegen de uitwisseling van gegevens vóórdat de informatie werd uitgewisseld.

Op het afschaffen van de kennisgevingsprocedure is in de literatuur veel kritiek geuit. Het herinvoeren van de kennisgevingsprocedure en het schrappen van artikel 8, lid 6, van de WIB zou het meest recht doen aan de rechtsbescherming bij internationale gegevensuitwisseling. Ook Zwitserland kent een kennisgevingsprocedure en in de praktijk blijkt dat daardoor de nakoming van de verdragen kan worden getoetst. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 17 augustus 2018 van het Bundesverwaltungsgericht waarin is geoordeeld dat informatie niet aan Nederland wordt verstrekt omdat het verzoek op fiscale beboeting ziet.

Rechtsbescherming bij derdenonderzoeken

Ook bij een derdenonderzoek zonder verzoek om inlichtingen van een andere staat dus in een nationaal onderzoek bestaat geen rechtsbescherming. De rechtmatigheid van het verzoek kan niet via een informatiebeschikking aan de rechter worden voorgelegd en de Belastingdienst kan via een kort geding onder dreiging van een dwangsom informatie afdwingen.

De kostenvergoeding op grond van artikel 53, lid 5, AWR bij een onrechtmatig onderzoek door de Belastingdienst blijkt in de praktijk slecht toepasbaar en geen daadwerkelijke rechtsbescherming te bieden. Kortom, bij derdenonderzoeken bestaat geen rechtsbescherming. Het HvJ EU baseert zijn oordeel op toepassing van artikel 47 van het Handvest waarin is bepaald dat eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, recht heeft op een doeltreffende voorziening in rechte.

Bij alle derdenonderzoeken die een link vertonen met het EU-recht zoals de omzetbelasting, douanerechten en bij sommige onderzoeken ook de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting dient dan op grond van artikel 47 van het Handvest een rechtsingang te worden geboden. Omdat bij derdenonderzoeken vaak niet duidelijk is waar het onderzoek op is gericht, zal snel een EU-component aanwezig kunnen zijn waardoor het Handvest van toepassing is.

Volgens mij zou dit recht niet alleen in EU-verband moeten gelden maar ook bij informatieverzoeken die niet op het EU-recht gebaseerd zijn. Het recht op toegang tot de rechter zou dan als algemeen geldend rechtsbeginsel kunnen worden gehanteerd. Ik roep de wetgever dan ook op om niet alleen artikel 8 lid 6 van de WIB aan te passen maar ook bij alle derdenonderzoeken rechtsbescherming te bieden.