Op genoemd wetsvoorstel kan het haast niet slaan, want dit wetsvoorstel doet precies wat het beoogt, namelijk, kort gezegd, de onderlinge vergoeding tussen gelieerde vennootschappen niet meer corrigeren naar zakelijkheid (arm’s-length-beginsel) als het andere land niet een soortgelijke corresponderende correctie toepast. Dan doet Nederland dat voortaan ook niet meer. Dit is een reparatie van het bekende Zweedse grootmoederarrest uit 1978 (BNB 1978/252) en de naar aanleiding van dit wetsvoorstel in de internationale praktijk in zwang geraakte informeelkapitaalstructuren. Meer beoogt het wetsvoorstel niet en is daarmee de wettelijke invoering van een van de voorstellen van de Commissie-Ter Haar (waarvan collega Van de Streek overigens deel uitmaakt(e)). That’s all!

Wat dit wetsvoorstel nadrukkelijk níet doet, en misschien is dat de reden van Van de Streeks diskwalificatie ervan, is elke betaling die een Nederlands bedrijf doet aan een gelieerde vennootschap in een niet- of laagbelastend buitenland, van aftrek uitsluiten in Nederland. Zo’n algemene regel kent de Wet VPB 1969 thans niet en dit wetsvoorstel introduceert die ook niet. Het concept van de compenserende heffing, zoals we dat in art. 10a Wet VPB 1969 kennen, kent dit wetsvoorstel nadrukkelijk niet.

Misschien is het misverstand ontstaan, doordat het wetsvoorstel voorschrijft dat een correctie naar zakelijkheid in Nederland voortaan achterwege blijft als bij het gelieerde lichaam een corresponderende correctie niet “wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting”. Dit is namelijk geen duidelijke wettekst die op adequate wijze het beoogde doel van het wetsvoorstel bereikt. Deze tekst doet namelijk suggereren – wat het wetsvoorstel dus nadrukkelijk níet beoogt – dat die corresponderende correctie in het andere land adequaat, of zo men wil compenserend, wordt belast. Maar dat staat er niet. Eigenlijk is vanuit doel en strekking van het wetsvoorstel volstrekt irrelevant of het andere land die corresponderende correctie überhaupt wel belast. En dan doet dit wetsvoorstel iets raars, want als het andere land geen winstbelasting kent, is het volstrekt irrelevant of in de onderlinge rechtsverhouding wel of geen zakelijke vergoeding wordt berekend. Noch de zakelijke noch de onzakelijke vergoeding wordt immers in dit land belast. Maar als de Nederlandse vennootschap een zakelijke vergoeding betaalt aan de gelieerde vennootschap in een land zonder winstbelasting, zoals bijvoorbeeld de Cayman Islands, blijft die vergoeding ‘gewoon’ aftrekbaar in Nederland. Maar als de Nederlandse vennootschap een onzakelijke (lage) vergoeding betaalt aan de gelieerde vennootschap in een land zonder winstbelasting, is straks de naar zakelijkheid gecorrigeerde (veelal hogere) vergoeding niet meer aftrekbaar. En dat is vreemd. Belastingplichtigen kunnen namelijk eenvoudig aan dit wetsvoorstel ontkomen door wel een zakelijke vergoeding te rekenen. Die wordt evenmin in het andere land (zonder winstbelasting dus) belast. Dus het fiscale voordeel – wel aftrek in Nederland, geen heffing in het andere land – is nog steeds te behalen.

Ik zie daarom niet in waarom in situaties, waarbij de ontvangende gelieerde vennootschap is gevestigd in een land dat geen winstbelasting heft of subjectief van zo’n belasting vrijstelt, geen correctie naar zakelijkheid meer moet worden toegepast. Dat dient geen doel. Mijn kritiek op het wetsvoorstel is dat het criterium “wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting” eigenlijk een ongeschikt criterium is om het beoogde doel ervan te bereiken.

Dit criterium leidt er overigens toe, maar dat terzijde, dat ook Nederlandse stichtingen, verenigingen en overheidsondernemingen die geen onderneming drijven, of subjectief vrijgestelde lichamen, zoals pensioenfondsen, ‘art. 6 VPB’-stichtingen en dergelijke, ook worden geconfronteerd met dit wetsvoorstel als zij onzakelijke vergoedingen rekenen in hun onderlinge rechtsverhoudingen met gelieerde ‘normaal’ VPB-plichtige lichamen. Maar ook zij kunnen eenvoudig aan de werking van het wetsvoorstel ontkomen door wel ‘gewoon’ een zakelijke vergoeding te rekenen. Voor genoemde lichamen maakt dit niet uit, want zij betalen toch geen (winst)belasting.

Dat het misverstand op de loer ligt, is wel begrijpelijk, omdat zo’n informeelkapitaalstructuur vaak samengaat met belastingparadijzen die niet of nauwelijks winstbelasting heffen. Dit blijk ook uit de voorbeelden die in genoemd NRC-artikel worden genoemd, te weten Crocs en Uber. Deze bedrijven hebben kennelijk, en relatief recentelijk, hun intellectuele eigendom vanuit een belastingparadijs overgedragen aan Nederland. Onduidelijk blijft of de Nederlandse vennootschap voor de verkregen intellectuele eigendom een zakelijke prijs heeft betaald of niet. Als dat namelijk zo is, worden deze bedrijven niet getroffen door dit wetsvoorstel. Alleen als dat niet zo is, mag de Nederlandse vennootschap vanaf 1 januari 2022 geen afschrijving meer ten laste van haar Nederlandse fiscale winst brengen die is gebaseerd op een hogere, naar zakelijkheid gecorrigeerde prijs (mits de overdracht heeft plaatsgevonden op of na 1 juli 2019). Maar waarom zou de Nederlandse vennootschap geen zakelijke prijs betalen of hebben betaald voor de overgedragen intellectuele eigendom? Wel of geen zakelijke prijs maakt voor de overdragende vennootschap in het belastingparadijs immers niets uit; die wordt aldaar toch niet belast. Waarmee opnieuw duidelijk wordt dat dit wetsvoorstel dus niet is gericht op belastingparadijzen. Sterker nog, juist in relatie tot belastingparadijzen treft het feitelijk geen doel en zou het dus niet hoeven te worden toegepast.

Een wetsvoorstel kwalificeren als een wassen neus is een serieuze aantijging die goed moet worden onderbouwd. Die onderbouwing mis ik, nu het wetsvoorstel naar mijn mening precies doet wat het beoogt. Dat het in de ogen van collega Van de Streek misschien niet ver genoeg gaat, mag zo zijn, maar het gaat mijns inziens niet aan om dit wetsvoorstel dan te diskwalificeren als een wassen neus.