De rechtbank (ECLI:NL:RBGEL:2020:2192) overweegt immers dat een “had moeten weten” van de belastingplichtige voldoende is voor het verwijt van voorwaardelijk opzet, terwijl uit de jurisprudentie van de Hoge Raad duidelijk volgt dat dat niet voldoende is. Wat is hier aan de hand? Gebrek aan kennis van het boeterecht? Of vindt de rechtbank het wel best, en krijgt de belastingplichtige zijn verdiende straf?

Wat was het geval?

De casus die door de rechtbank is beslist, is er, (helaas) één uit vele. Het gaat om de handel in personenauto’s. De handelaar in kwestie had auto’s ingekocht bij leasemaatschappijen, en (deels) verkocht aan buitenlandse afnemers, waarvoor het nihiltarief werd toegepast. Na een boekenonderzoek legde de inspecteur naheffingsaanslagen omzetbelasting op, stellende dat deze handelaar wist of had moeten weten dat was deelgenomen aan (carrousel)fraude. Op deze grond werd ook het verwijt van (voorwaardelijk) opzet, en subsidiair grove schuld gemaakt aan de handelaar, en werden vergrijpboetes opgelegd.

Wat opvalt is dat de boetes voor de verschillende jaren sterk in hoogte variëren, althans, als de hoogte van de boete wordt bezien in relatie tot de nageheven omzetbelasting. De boete over 2014 beliep € 50.000,- (rond), iets minder 10% van de nageheven belasting, die over 2015 ook € 50.000,- (rond), zo’n 15%, en die over 2016 € 500.000,- (ook weer rond), bijna 32%, na bezwaar verminderd naar € 200.000,-, ongeveer 13%. Of de hoogte (relatieve laagte) van de boetes kan worden verklaard door een verschil in behandeling van de transacties leert de uitspraak niet. Vermoedelijk is dat niet het geval, nu de rechtbank alle transacties over één kam heeft geschoren.

Wist of had moeten weten: geen nihiltarief (met grote stappen thuis)

De rechtbank oordeelt (terecht) dat het op de weg van de inspecteur ligt te bewijzen dat is voldaan aan het criterium dat volgens de Europese rechtspraak voor de weigering van het nihiltarief dient te worden toegepast. Kort gezegd: of de belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak werd gemaakt op het nihiltarief, deelnam aan btw-fraude.

De autohandelaar stelde dat de inspecteur dan voor iedere transactie diende te bewijzen dat aan het “wist of had moeten weten”-criterium was voldaan. Daar gaat de rechtbank echter niet in mee. De inspecteur hoeft het bewijs niet voor iedere transactie afzonderlijk te leveren, zo oordeelt de rechtbank. Dat zou – gezien de grote hoeveelheid transacties – praktisch gezien onmogelijk zijn.

De rechtbank voegt daaraan toe dat het weigeren van aftrek bij fraude in omvangrijke zaken anders niet geëffectueerd kan worden. Daarmee biedt de rechtbank te zeer de helpende hand aan de inspecteur. Praktische overwegingen mogen niet de doorslag geven. De inspecteur moet ook in grote(re) zaken de feiten aannemelijk kunnen maken.

Hoe dan ook, de rechtbank concludeert dat de inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan, en acht aannemelijk dat de autohandelaar “in ieder geval had moeten weten” dat zij bij de verkoop van de betreffende auto’s deelnam aan transacties die onderdeel waren van btw-fraude. Daaraan wordt een overweging toegevoegd die doet denken aan het boeterecht, terwijl het om naheffing van omzetbelasting gaat. “Door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van haar redelijkerwijs mag worden verwacht heeft zij de kans aanvaard dat de leveringen onderdeel zouden zijn van btw-fraude.”, aldus de rechtbank.

Maar had moeten weten is geen opzet

In deze zelfde lijn van redeneren worden de vergrijpboetes beoordeeld. De rechtbank oordeelt (gelet op hetgeen t.a.v. de naheffing van belasting is overwogen) dat de autohandelaar wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat te weinig omzetbelasting was aangegeven.

De rechtbank maakt zo wel heel makkelijk de stap van “in ieder geval had moeten weten” naar wetenschap hebben. Waar de rechtbank die wetenschap aan ontleent wordt niet duidelijk. Het is eerder de vraag of de rechtbank überhaupt wetenschap als bewijs voor een opzetboete nodig denkt te hebben. Immers, na te hebben geoordeeld dat de autohandelaar wetenschap had, wordt daaraan in één adem toegevoegd: “Zij had moeten weten dat (…)” etc.

In de kern aanvaardt de rechtbank hiermee het bewijs van voorwaardelijk opzet als sprake is van een “had moeten weten”. Dat mag – onder omstandigheden – genoeg zijn voor een weigering van het nihiltarief; als bewijs voor een opzetboete is deze motivering fundamenteel ondeugdelijk, en in strijd met jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:830).

Hoger beroep is (helaas) hard nodig

En zo wordt de autohandelaar (terecht) uitgedaagd dit oordeel in hoger beroep aan te vechten, en wordt het rechterlijk apparaat in zoverre onnodig belast. Bepaald onpraktisch.