Ten eerste stelt Wisman dat het HvJ EU deels zou zijn teruggekomen op zijn eerdere benadering in Lexel en dat het ‘marktconforme voorwaarden’ in X BV expliciet in de context van de economische realiteit plaatst. Van (stilzwijgend) ‘omgaan’ in X BV zou ik echter niet willen speken. Het staat vast dat punt 56 van Lexel, waar het hof overweegt dat “(…) transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan (…) dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen (…)”, wat ongelukkig is verwoord. Wellicht kan worden betoogd dat het gebruik van ‘dus’ met name een verwijzing is naar de punten 52-54 van dat arrest. Daarin constateert het HvJ EU – kort gezegd – dat de betreffende Zweedse regeling zag op de bestrijding van agressieve fiscale planning door middel van renteaftrek, maar niet specifiek was gericht op de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies. Ook niet-volstrekt kunstmatige constructies werden door de regeling getroffen. Wat er ook zij van punt 56, de bestrijding van belastingfraude en -ontwijking was in Lexel geen rechtvaardigingsgrond voor een inbreuk op de vrijheid van vestiging. Precies daar zie ik een essentieel verschil tussen X BV en Lexel. Art. 10a Wet VPB 1969 heeft immers (onmiskenbaar) de bestrijding van belastingfraude en -ontwijking tot doel (X BV, punten 60 en 61). Over gevallen waarvoor een regeling zoals art. 10a Wet VPB 1969 bestemd is – namelijk de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies – heeft het HvJ EU in Lexel geen standpunt ingenomen (X BV, punt 82). Lexel is wellicht opmerkelijk te noemen (ECLI:NL:PHR:2021:666, punt 7.13), maar de oordelen in dat arrest staan op zichzelf.

Ten tweede verwijst Wisman naar punt 88 van X BV, waarin het HvJ EU overweegt dat het evenredigheidsbeginsel niet in de weg staat aan een volledige renteaftrekbeperking, wanneer “de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd (…)”. In tegenstelling tot Wisman, denk ik niet dat het HvJ EU met deze voorwaarden vasthoudt aan een enge(re) inkadering van ‘misbruik’. Even later in dezelfde zin noemt het HvJ EU namelijk dat “de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie (…) moet negeren”. De eerst geciteerde passage lijkt dus eerder een (algemene) verwijzing naar de (reeds door het HvJ EU gedefinieerde) term ‘volstrekt kunstmatige constructie’, oftewel een constructie die onder meer geen verband houdt met de economische realiteit. Een toetsing van dat laatste kan dan weer plaatsvinden aan de hand van de genoemde ‘economische rechtvaardiging’ en ‘economische logica’ van de lening (en rechtshandelingen). Derhalve herhaalt het hof – hoewel in andere bewoordingen – de reeds bestaande kaders en geeft het aanvullende handvatten. En binnen die kaders heeft het, net als (vergelijkbaar) in het arrest X BV en X NV (ECLI:EU:C:2018:110), geoordeeld dat art. 10a Wet VPB 1969 niet in strijd komt met het Unierecht. Daarvan uitgaande lijkt het mij niet dat de lat voor het slagen van tegenbewijs lager zou moeten liggen dan de ‘in overwegende mate’ zakelijke overwegingen van art. 10a Wet VPB 1969. Als ik Wisman goed begrijp, zou anders de aanwezigheid van een enkele zakelijke (niet-fiscale) overweging naast (vele) andere fiscale overwegingen voldoende zijn om het tegenbewijs te doen slagen. Men zou kunnen stellen dat een dergelijke situatie juist niet overeenstemt met de economische realiteit. Fiscale overwegingen zouden immers nog steeds het zwaartepunt vormen. Dat lijkt mij niet de economische logica die het HvJ EU heeft bedoeld.

Naschrift - C. Wisman

Met veel belangstelling heb ik de column van Ter Steege gelezen. Graag maak ik gebruik van de door de redactie geboden mogelijkheid te reageren.

Wanneer de verwijzende nationale rechter het HvJ EU vraagt of ‘bij volstrekt kunstmatige constructies een belemmerende nationale antimisbruikbepaling’ kan worden gerechtvaardigd, dan zal, zo lijkt mij, een bevestigend antwoord volgen. Relevanter is de uitleg van ‘kunstmatig’. Voor zover het HvJ EU daaraan nader invulling geeft, moet de betreffende nationale wetgeving daarmee in lijn worden toegepast. Het HvJ EU duidt, zoals ik het lees, een volstrekt kunstmatige constructie met, cumulatief, het ‘ontberen van elke economische rechtvaardiging’, ‘enkel tussen gelieerde partijen’ en ‘nastreven belastingvoordeel’ (r.o. 88 X BV). Het eerste element is strikt geformuleerd. De formulering van het tweede element, roept vragen op. Is de toets of in abstracto geen vergelijkbare derdentransacties bestaan (waardoor, lijkt mij, geen fiscale at arm’s length rente kan worden bepaald en renteaftrek niet aan de orde kan zijn). Of moet worden beoordeeld wáárom in concreto deze transactie niet met een derde is aangegaan. Gelet op het eerste (fiscaal motief) en het derde element (fiscaal voordeel), zou het, denk ik, in dat laatste geval moeten gaan om fiscale overwegingen.

Volgens de verwijzende rechter in Lexel voorkomt de Zweedse maatregel ‘agressieve fiscale planning door middel van renteaftrek’ (o.a. r.o. 27). In de zaak X BV is te lezen dat de Nederlandse maatregel ‘zich richt tegen volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet die de economische realiteit niet weerspiegelen …’ (o.a. r.o. 9). Het precieze analytische verschil vind ik vooralsnog lastig te duiden. De Zweedse renteaftrekbeperking geldt, rekening houdend met de tegenbewijsmogelijkheid, bij ‘voornamelijk’ (‘75% of meer’ (r.o. 54)) fiscale overwegingen. Ervan uitgaande dat de zinsnede ‘in overwegende mate’ van art. 10a, lid 3 Wet Vpb 1969 zich laat vertalen naar ‘meer dan 50%’, dan geldt de Nederlandse renteaftrekbeperking al bij ‘50% of meer’ fiscale motieven. A fortiori moet de Unierechtelijke spanning, wat betreft ‘kunstmatigheid’, rond de Nederlandse regels groter zijn. De overweging van het HvJ EU dat, vrij vertaald, de Zweedse belemmering ook niet-kunstmatige transacties raakt en de Nederlandse slechts zuiver kunstmatige constructies (r.o. 80-82 X BV), vind ik daarom lastig te plaatsen. Hetzelfde geldt voor het vervolgens daarvan hanteren als haakje om tot een andere benadering te komen. Dat laatste zowel op het punt van de (ir)relevantie van at arm’s length voorwaarden (vergelijk r.o. 56 Lexel en r.o. 84 X BV) als op het punt van de betekenis van het evenredigheidsbeginsel (r.o. 51 Lexel en r.o. 88 X BV).

Dat het HvJ EU de enkele aanwezigheid van ‘marktconforme voorwaarden’ in de vorm van zakelijke verrekenprijzen niet gelijkstelt met geldige zakelijke redenen voor de transactie of constructie, kan ik op zichzelf begrijpen. Het gaat om immers om het motief en om de bedoeling van het Unierecht. Dat het HvJ EU vervolgens de lat voor een aftrekbeperking van at arm’s length rente, zo hóóg legt (r.o. 88 X BV), wat minder. Maar het staat er. Wat overigens losstaat van wat ik denk dat de meest gewenste uitlegging van het Unierecht hier zou zijn.