De discussie rondom de grensoverschrijdende fiscale eenheid woedt al lang. De Europese gedachte leidde eind jaren '90 van de vorige eeuw tot het concrete geschilpunt of Nederland een fiscale eenheid mocht weigeren als een vennootschap niet in Nederland maar in een andere EU-lidstaat was gevestigd. Als de vennootschap immer naar Nederlands recht was opgericht maar feitelijk in Duitsland was gevestigd, dan kon de ‘Duitse' vennootschap wel in de fiscale eenheid worden gevoegd, maar de Duitse GmbH kon niet worden gevoegd. De staatssecretaris erkende zijn verlies, stond de grensoverschrijdende fiscale eenheid tijdelijk toe en paste direct de Nederlandse wetgeving aan. De discussie verstomde niet.
De Engelse regels voor verliesverrekening werden aan het Europese Hof van Justitie voorgelegd. Deze verliesverrekening was beperkt tot binnenlandse verhoudingen. Terwijl deze procedure liep was Nederland juist bezig met de vernieuwing van het vennootschapsbelastingregime. De staatssecretaris stelde voor om een grensoverschrijdende fiscale eenheid in te voeren, waardoor ook verliezen van buitenlandse vennootschappen onder omstandigheden konden worden verrekend met Nederlandse winsten. Het voorstel voor de grensoverschrijdende fiscale eenheid werd ingetrokken toen het Verenigd Koninkrijk van Europa geen grensoverschrijdende verliesverrekening hoefde toe te staan.
Inmiddels was het Europese Hof ook gevraagd naar de houdbaarheid van het Nederlandse regime; mag Nederland een fiscale eenheidsbeschikking nu wel of niet weigeren ingeval van een EU-dochtervennootschap? Het Hof vond van wel en baseerde zich met name op het risico dat jaarlijks en naar goeddunken van de vennootschappen kon worden gekozen voor groepsbehandeling of niet. Door het arrest verstomde de discussie rondom de grensoverschrijdende fiscale eenheid enigszins.
Tot recent dan. De Franse rechter stelde een prejudiciële vraag aan de Europese rechter. Frankrijk kent, in lijn met de Moeder-dochterrichtlijn, een 95% deelnemingsvrijstelling en past deze toe op binnenlandse en EU-situaties. Dit kan echter een 100%-vrijstelling worden wanneer moeder- en dochtervennootschap een Franse fiscale eenheid aangaan. Maar die mogelijkheid bestaat alleen als moeder- en dochtervennootschap in Frankrijk gevestigd zijn. Ingeval van een Franse moedermaatschappij met een Nederlandse dochtervennootschap kan geen Franse fiscale eenheid worden gevormd en die situatie komt dus ook niet in aanmerking voor de 100%-vrijstelling. De AG maakte er korte metten mee. Ook al is de 95%-vrijstelling in beginsel neutraal geformuleerd, dan nog is door toepassing van het Franse fiscale eenheidsregime sprake van een inbreuk op EU-recht. Geen rechtvaardiging mogelijk.
Uiteraard is het de vraag of het Hof van Justitie de mening van de AG ook volgt. Maar als dat zo is, dan heeft dat ook verstrekkende gevolgen voor Nederland. De Hoge Raad oordeelde al eens dat de oude thincapregeling (art. 10d Vpb (oud)) en de houdster- en financieringsverliesregeling (art. 20, lid 4 Vpb) niet in strijd waren met EU-recht, ook al kon je de consequenties van die regelingen in binnenlandse situaties omzeilen door de vorming van een fiscale eenheid. Vragen stellen aan Luxemburg? Nee, nergens voor nodig!
Een Luxemburgs arrest in lijn met de conclusie biedt nu wel mogelijkheden; alles wat je kan ontgaan door een fiscale eenheid te vormen is in beginsel een inbreuk. Ik zeg: Procederen maar, het prijsschieten is begonnen.
De staatssecretaris geef ik een overweging mee: Sta toe dat een fiscale eenheid wordt gevormd met een EU-dochtervennootschap en ontwerp anti-misbruikwetgeving om eventuele dubbele verliesverrekening of andere ongewenste gevolgen tegen te gaan. Door de objectvrijstelling lijken de grootste problemen toch al uit de lucht.
Informatiesoort: Column
Rubriek: Internationaal belastingrecht
20
