Bij een bedrijfsovername en/of personeelsparticipatie kunnen managers soms ‘lucratief’ participeren. Dat lucratieve is dan meestal gelegen in een hoge mate van hefboomwerking. Zo zou iemand met een inleg van € 100.000 in vijf jaar miljonair kunnen worden, wat voor een gewone belegger niet is weggelegd. Om in dergelijke gevallen te kunnen heffen, is in 2009 het lucratief belang in de Wet IB opgenomen. Dat was nodig omdat de ‘carried interest’ niet als loon kon worden belast.
Er is sprake van lucratief belang als de manager in hoge mate door de verkoper of de private-equitypartij wordt gefinancierd. Het is van toepassing bij een leveragefactor hoger dan 9. Grosso modo betekent dit dat de koper minimaal 10 procent eigen geld moet inbrengen om er buiten te blijven. Is er voor de participerende manager dan geen vuiltje aan de lucht als hij meer dan 10 procent eigen geld inbrengt? Nee, in dat geval moet rekening worden gehouden met de stelling van de fiscus dat sprake is van loon. Dat is merkwaardig, omdat voor het kunnen belasten van het hefboomvoordeel nou juist het lucratief belang is ingevoerd. De wetgever meende immers dat loon niet aan de orde was. Toch is dit het beleid.
Gelet op de hierbij spelende belangen durven belastingplichtigen niet te procederen en is het gebruikelijk een deal te sluiten met de Belastingdienst. Er wordt hierbij getoetst aan de zogenoemde envyfactor. Deze factor brengt het extra rendement voor het participerende management in vergelijking met dat van de andere aandeelhouders tot uitdrukking. Vergelijk WOO-verzoek fiscale kwalificatie, waardering en waarderingsafslagen met betrekking tot werknemers-/managementparticipaties.
Het fenomeen extreme hefboomwerking doet zich ook voor bij de onzakelijke lening. Bijvoorbeeld de lening van € 10 miljoen verstrekt door een moedermaatschappij aan haar dochter die niet of nauwelijks over een eigenvermogenbuffer beschikt. Deze onzakelijke hefboomwerking leidt tot een onzakelijk debiteurenrisico, waardoor het door de moeder op de lening mogelijk te lijden debiteurenverlies niet voor aftrek in aanmerking komt. Deze ingreep van de Hoge Raad beperkt zich tot de downside van het hefboomwerking. Hij laat de upside ongemoeid. Zie mijn artikel ‘Leningen en (onbelaste) vermogensoverheveling’, WFR 2022/54.
Met het ongemoeid laten van de upside bedoel ik dat bij een gunstige afloop de winst van de dochter niet aan de financierende moeder wordt toegerekend. Dat is best wel bijzonder, want de aan de hefboomwerking toerekenbare winst komt economisch eigenlijk aan de moeder toe vanwege het door haar gelopen risico. Een derde zou namelijk een winstafhankelijke ‘rente’-vergoeding eisen. In die zienswijze behaalt de moeder de winst en stort zij die vervolgens in de dochter. Fiscaal gaat dat dus niet zo. Deze economische redenering past de fiscus impliciet wel toe bij het in aanmerking nemen van loon. De financier gunt de hefboomwinst aan de manager als beloning voor zijn arbeidsprestatie, hetgeen in de ogen van de fiscus als loon moet worden belast. Net zo min als de Hoge Raad in de winstsfeer deze winst aan de moeder toerekent, zou deze bij de managementparticipatie aan de financier moeten worden toegerekend (die deze vervolgens als loon aan de manager laat). Dit is mijn eerste argument contra loon.
Mijn tweede argument ontleen ik aan het arrest waarin de Hoge Raad het standpunt van de fiscus verwerpt dat het debiteurenverlies bij een indirecte onzakelijke lening aan aan een kind (opzij) voor de toepassing van de Successiewet als schenking moet worden behandeld. In WFR 2022/54 had ik deze uitkomst al voorspeld. Wat zegt de Hoge Raad? Een onzakelijke lening betekent niet reeds naar zijn aard een gift en evenmin een gift onder de opschortende voorwaarde dat het debiteurenrisico zich verwezenlijkt, HR 5 april 2024, ECLI:NL:HR:2024:518. Als we dit transponeren naar het loonbegrip, luidt de conclusie dat (de verwachtingswaarde van) het excessieve rendement geen loon behelst.
Loon komt in de bronnenvolgorde van de Wet IB vóór lucratief belang. Het loonbegrip is zeer ruim – al hetgeen uit dienstbetrekking wordt genoten. Dat klopt allemaal, maar als de wetgever speciaal voor het hefboomvoordeel het lucratief belang heeft gecreëerd, is het dan rechtstatelijk dat de Belastingdienst het onder loon schaart? Ik vind van niet.
Ik verwacht overigens niet dat de fiscus zal omgaan. Mijn argumenten kunnen echter van invloed zijn op de inschatting van de afloop van een procedure hierover. De adviseur kan er mogelijk het vertrouwen aan ontlenen om zich niet zonder meer te conformeren aan het beleid van de Belastingdienst.
