Dit type vragen komt regelmatig aan bod bij de vraag of aan de informatieverplichting is voldaan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 november 2015, nr. 15/00014 (V-N 2015/59.5 en TaxVisions, Nakoming inlichtingenverplichting bij ziekte, editie 20 november 2015) een toetsingskader vastgesteld.

Allereerst dient te worden beoordeeld of aan de informatieverplichting is voldaan. Indien de rechter oordeelt dat daaraan is voldaan, komt de informatiebeschikking te vervallen. De problemen in de praktijk doen zich voor indien de rechter oordeelt dat de informatieverplichting niet is nagekomen en de belastingplichtige stelt en onderbouwt dat hij die verplichting niet kan nakomen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat indien vast is gesteld dat de belastingplichtige niet aan de informatieverplichting heeft voldaan, moet worden beoordeeld of dat de belastingplichtige kan worden aangerekend. Indien het niet voldoen aan de informatieverplichting de belastingplichtige niet kan worden aangerekend moet dit zonder nadelige gevolgen voor de belastingplichtige blijven.

Relevant is dat de Hoge Raad het woord ‘moet' gebruikt. Indien het niet naleven van de informatieverplichting de belastingplichtige niet kan worden aangerekend, moet dat zonder nadelige gevolgen blijven. Hieruit trek ik de conclusie dat de informatiebeschikking dan moet komen te vervallen zodat geen omkering en verzwaring van de bewijslast kan worden toegepast (Behoudens het geval waarin de vereiste aangifte niet is gedaan).

Wanneer kan het niet nakomen van de informatieverplichting de belastingplichtige niet worden aangerekend?

De Hoge Raad overweegt dat dit zal moeten worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Een feitelijke vraag dus waarbij het oordeel van de feitenrechter veelal doorslaggevend zal zijn. De Hoge Raad geeft de feitenrechters een richtlijn die nog niet zo eenvoudig toe te passen is.

Onder de omstandigheden van het geval valt de aard van de in artikel 47, lid 1, AWR voorziene medewerking die de inspecteur verlangt. Daarbij geeft de Hoge Raad twee voorbeelden.

1. Medewerking die neerkomt op het mondeling of schriftelijk afleggen van een verklaring. Daarbij zullen ernstige belemmeringen van fysieke en/of psychische aard onder omstandigheden een toereikende grond kunnen zijn voor het oordeel dat het niet nakomen van de verplichting de belastingplichtige niet kan worden aangerekend. Nadelige gevolgen van het niet voldoen aan de verplichting dienen dan voor de belastingplichtige achterwege te blijven.
   
   In dit kader is interessant wanneer sprake is van ernstige belemmeringen van fysieke en/of psychische aard.
   
   In de zaak die bij de Hoge Raad voorlag was sprake van een mevrouw die in 2010 was getroffen door een herseninfarct, waarbij het spraakgebied is beschadigd. Vast staat dat zij niet in staat is om een normale conversatie te voeren, in die zin dat zij niet goed duidelijk kan maken wat zij wil zeggen. Daarnaast lijdt zij sinds enkele jaren aan hartritmestoornissen en is zij dementerend. Zij woont zelfstandig en haar post en financiën worden door een zoon verzorgd.
   
   In deze zaak is een doktersverklaring overgelegd waarin is verklaard dat mevrouw een herseninfarct heeft gehad, sprake is van een dementieel beeld en zij niet meer in staat is enige inhoudelijke vraag over haar financiën te beantwoorden.
   
   Naar aanleiding van dit arrest is het duidelijk dat de vraag wanneer sprake is van ernstige belemmeringen van fysieke en/of psychische aard bij de feitenrechter een belangrijke rol zal gaan spelen. Nog niet in te schatten is waar de grens zal komen te liggen. Moet in een doktersverklaring zijn vastgesteld dat iemand bijvoorbeeld dementerend is? Of kan een verklaring van naaste familie inhoudende dat de belastingplichtige vanwege ouderdom geen duidelijke herinnering aan de financiële gang van zaken heeft voldoende zijn? Ik verwacht dat dit door feitenrechters verschillend kan worden beoordeeld omdat alle feiten en omstandigheden van belang zijn. Duidelijke richtlijnen zullen hiervoor dan niet gegeven kunnen worden. Van groot belang zal zijn om zoveel mogelijk bewijs te leveren van de onmogelijkheid om te verklaren.
   
   Maar als deze hobbel genomen is dan is de belastingplichtige er veelal nog niet. Het verzoek een verklaring af te leggen, zal namelijk doorgaans gepaard gaan met het verzoek om bescheiden te verstrekken. Dat is het tweede type medewerking wat door de Hoge Raad wordt genoemd.
    
2. Medewerking die neerkomt op het ter beschikking stellen van specifiek aangeduide bescheiden of op gegevensdragers vastgelegde informatie.
   
   Bij dit informatieverzoek moet worden beoordeeld of de betrokkene, gelet op de omstandigheden van het geval, een beroep had kunnen en behoren te doen op de bijstand van een derde, en door diens tussenkomst (tijdig) aan het verzoek had kunnen worden voldaan. Indien dat het geval is dienen nadelige gevolgen voor de belastingplichtige aldus de Hoge Raad niet achterwege te blijven.
   
   Ook hierbij vraag ik me af hoe dit in de praktijk zal worden beoordeeld. Ik verwacht dat daarbij relevant kan zijn hoeveel tijd is verstreken vanaf het moment dat de belastingplichtige het informatieverzoek ontving en het moment waarop de belastingplichtige zelf vanwege bijvoorbeeld ziekte geen bescheiden meer kon opvragen. Ook is het de vraag in hoeverre relevant is dat de belastingplichtige toen hij nog in goede gezondheid verkeerde wist van bijvoorbeeld de verzwegen bankrekening en toen heeft nagelaten maatregelen te nemen.

Toepassing van dit arrest

De Hoge Raad heeft een richtinggevend arrest gewezen waar in de praktijk behoefte aan was. Het arrest roept tegelijkertijd veel nieuwe vragen op.  Bij de beantwoording van de vraag of het niet voldoen aan de informatieverplichting verschoonbaar is, zal onderscheid moeten worden gemaakt tussen vragen die zien op het geven van verklaringen en vragen die zien op het verstrekken van bescheiden. Bij het doen van een beroep op verschoonbaarheid voor het niet voldoen aan de informatieverplichting omdat het verzuim de belastingplichtige niet kan worden aangerekend, is het van belang dit te stellen en te motiveren en waar mogelijk bewijs te leveren aan de hand van bewijsmiddelen zoals een doktersverklaring.

Tot slot meen ik dat dit arrest een breder belang heeft. Bij verplichtingen die zijn gericht tot de belastingplichtige zoals de administratieplicht en de plicht een vereiste aangifte te doen zal indien wordt geoordeeld dat de belastingplichtige daaraan niet heeft voldaan de vraag aan de orde kunnen komen of het niet voldoen aan de verplichting de belastingplichtige kan worden aangerekend. Uiteraard moeten die omstandigheden door de belastingplichtige worden aangevoerd.

Daarnaast verwacht ik dat dit arrest ook relevant is in een civiele procedure waarin de Staat de rechter verzoekt de belastingplichtige te bevelen aan de informatieverplichting te voldoen op verbeurte van een dwangsom. Indien niet aan de informatieverplichting wordt voldaan, is van belang of dat de belastingplichtige kan worden aangerekend. Wanneer dat de belastingplichtige niet kan worden aangerekend mag mijns inziens geen dwangsom worden verbeurd.