Op 26 juni jl. is in de Staatscourant de opvolger van deze richtlijnen gepubliceerd; het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (nr. BLKB/2015/572M, Stcrt, 2015, 17271). Een van de grootste veranderingen die de (oude) richtlijnen in de loop der jaren hebben ondergaan, was in 2006 het verlaten van het uitgangspunt dat het strafrecht als sluitstuk van rechtshandhaving, ultimum remedium, bij fiscale fraudezaken had te gelden. Onder andere het maatschappelijke effect dat de inzet van het strafrecht sorteert, kwam meer en meer op de voorgrond te staan. In lijn daarmee is in de richtlijnen de betrokkenheid bij vermeende fraude van personen met een voorbeeldfunctie of met (fiscale) expertise steeds prominenter geworden.

In het nieuwe Protocol wordt naast de in het oog springende wijzigingen in (i) het drempelbedrag van het fiscale nadeel (€ 100.000) en (ii) de wijze waarop het overleg tussen het de Belastingdienst en het OM plaatsvindt (‘afstemmingsoverleg' in plaats van selectie- en tripartitieoverleg), ook het criterium van de ‘Medewerking van adviseur, deskundige derde of douane-expediteur' nader ingekleurd.

Blijkens de oude richtlijnen werd dit criterium (toen nog ‘aspect' en later ‘indicator' genoemd) reeds van groot belang geacht bij het maken van de keuze in afdoeningsmodaliteit. In het nieuwe Protocol wordt wederom opgemerkt dat in een dergelijke situatie het vertrouwen van de overheid wordt misbruikt, te meer nu de Belastingdienst aan bijvoorbeeld belastingadviseurs bepaalde faciliteiten toekent, zoals de BECON-regeling. In zoverre niets nieuws.

Wat wel nieuw is, is dat in het kader van dit misbruik van vertrouwen thans expliciet wordt verwezen naar afspraken over horizontaal toezicht. Wordt hiermee de reeds vaker in de vakliteratuur opgeworpen vraag beantwoord dat ingeval van betrokkenheid van een HT-adviseur bij vermoede fraude, een dergelijke zaak eerder voor het strafrecht wordt geselecteerd?

Daarnaast wordt ook de (mate van) betrokkenheid van de professional nader geduid in het nieuwe Protocol. Uit de toelichting bij dit criterium volgt dat de Belastingdienst de vaststelling dat 'de adviseur, deskundige derde of douane-expediteur vermoedelijk op de hoogte was van de fraude én daaraan actief dan wel passief zijn medewerking verleende' met aanwijzingen dient te onderbouwen. Daarbij wordt nog uitdrukkelijk opgemerkt dat niet behoeft te komen vast te staan dat sprake is van een verdachte.

Deze laatste zin als ook het woord ‘passief' kwamen in de vorige versie niet voor. Concrete voorbeelden worden in het Protocol niet gegeven. Welke situaties zijn voorstelbaar? Zou moeten worden gedacht aan de situatie waarin een ondernemer zijn loonbelastingschuld niet tijdig of volledig afdraagt, omdat hij krap bij kas zit en bij voorkeur eerst anderen betaalt? De belastingadviseur die de aangifte opstelde, weet daarvan en dient vervolgens toch weer de aangifte loonbelasting voor de volgende periode in. Dergelijke fouten in de betaling zijn sinds 1 januari 2014 niet langer slechts beboetbaar (art. 67f AWR) maar ook strafbaar (art. 69a AWR). De adviseur zal niet 1, 2, 3 als verdachte kunnen worden aangemerkt ten aanzien van het niet nakomen van deze betalingsverplichting, maar is zijn dienstverlening sec dan al voldoende om aan dit criterium uit het Protocol te voldoen?

Of wat te denken van de situatie waarin een adviseur een (inmiddels ex art. 10a AWR verplichte) suppletie omzetbelasting opstelt op basis van gegevens die de klant eerder voor hem achterhield en de klant vervolgens weigert die aangifte in te dienen. Maakt zijn betrokkenheid dan dat de aanvankelijk onjuist ingediende aangifte omzetbelasting sneller vervolgingswaardig is, dan het geval waarin de ondernemer zelf zijn belastingaangiften verzorgt?

Naar de tekst van het nieuwe Protocol lijkt dat dus inderdaad het geval te zijn. Of het distantiëren als professional, door het on hold zetten van de dienstverlening of in het meest verstrekkende geval het opzeggen daarvan, nog invloed heeft, is niet duidelijk. Ter voorkoming van een eigenstandig verwijt jegens de adviseur zou dit wel eens een noodzakelijke zet kunnen zijn.