In de column wil hij een aspect aan het debat toevoegen nu hij daarin mist “de herkenning dat een te lage belastingaanslag op basis van het doelbewust achterhouden van informatie niet als ontwijken, maar als fraude kwalificeert.” De vraag is dan wel wat ook alweer het debat is. Gaat dit debat over de vraag of in de 21e eeuw de termen ontduiken en ontwijken de lading nog dekken (zoals de titel van de column luidt), of gaat het over het (al dan niet) rechtstatelijk handelen van de Belastingdienst (waar het grootste gedeelte van de column over gaat; waardoor dan weer de vraag rijst of de titel van de column de lading wel dekt…).

Eng in de column vind ik het statement van Poelmann dat het onderscheid tussen belastingontduiken en ontwijken anno 2018 niet meer voldoet. Een onderbouwing daarvoor heb ik in de column niet kunnen ontdekken. Met de overwegingen in het Credit Suisse arrest (BNB 2017/162) heeft de Hoge Raad het onderscheid tussen belastingontwijking en belastingfraude juist opnieuw gemarkeerd. Essentieel voor het onderscheid is immers of de belastingplichtige "ten tijde van het doen van die aangifte – naar objectieve maatstaven gemeten – redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze aangifte juist en volledig was". Is dat het geval, dan is er geen sprake van ontduiking aangezien er niet verwijtbaar werd gehandeld. Dat belastingontwijking in de praktijk soms verwordt tot belastingfraude, maakt het statement van Poelmann niet correct. In dergelijke gevallen zitten de aanvankelijk verstrekte adviezen fiscaal-technisch goed in elkaar, maar blijkt dat advies te zijn gegeven op een verondersteld feitencomplex dat nadien niet altijd wordt bewaarheid. Desondanks komt het voor dat nadien de aangiften worden gedaan op grond van het feitencomplex dat in de advisering werd aangenomen. Daarmee kan gelegitimeerde belastingontwijking alsnog verworden tot belastingfraude. Maar daarmee kan in zijn algemeenheid niet worden gesteld dat anno 2018 het onderscheid tussen ontduiken en ontwijken niet meer zou voldoen.

In het licht van het voorgaande is het niet opmerkelijk dat de Belastingdienst de informatieverplichtingen benut om de waarheid boven tafel te krijgen. De mate van agressiviteit van de taxplanning lijkt echter evenredig aan de gedrevenheid van de inspecteur om de onderste steen boven te krijgen. Het benutten van de informatieverplichtingen en het nemen van een informatiebeschikking zijn discretionaire handelingen van de inspecteur. Juist dan geldt dat hij acht dient te slaan op de beginselen van behoorlijk bestuur en zal hij de gerechtvaardigde belangen van de belastingplichtige af moeten wegen tegen zijn eigen belangen. Als een onderzoek bij een derde, zoals bijvoorbeeld een bank of zakenrelatie, naar verwachting de bedrijfsvoering van de onderzochte belastingplichtige kan schaden en het belang bij de potentieel te verkrijgen informatie beperkt is, zal dat ertoe moeten leiden dat het informatieverzoek aan die derde niet wordt gedaan. Een rechterlijke toets is in dat kader slechts mogelijk achteraf als de schade wordt geclaimd. Dat is te laat. Ook het systeem van de informatiebeschikking functioneert niet. Als de inspecteur vreest de omkering en verzwaring van de bewijslast slechts te kunnen bereiken door zich te beroepen op de schending van de informatieplicht, dan ontkomt hij er niet aan een informatiebeschikking af te geven. Die omkering en verzwaring van de bewijslast is in zaken met agressieve taxplanning voor de inspecteur veelal geen overbodige luxe. Doordat de rechtbanken en gerechtshoven geen enkele voorrang verlenen aan deze procedures, wordt met een dergelijke informatiebeschikking de gehele periode waarin partijen juridisch met elkaar in de clinch liggen feitelijk verdubbeld. Daarmee slaat de verzuring over en weer toe, hetgeen de rechtsstatelijkheid, magistratelijkheid of het fatsoen doorgaans niet ten goede komen.