Op 7 juni a.s. gaat de parlementaire ondervraging naar fiscale constructies eindelijk van start. Maar wat zijn nu eigenlijk de risico's die de voor ondervraging opgeroepen getuigen en deskundigen lopen? Dit vraagstuk kwam tot nu toe niet uitgebreid aan bod. Ten onrechte, want juist hier valt het nodige over te zeggen.
Inleiding; de voorgeschiedenis
Op 11 oktober 2016 heeft de Tweede Kamer ingestemd met een voorstel van de Kamerleden Groot en Grashoff een parlementaire ondervraging te doen naar fiscale constructies (zie TK 34 566, nr. 2). De redenen daarvoor zijn volgens de initiatiefnemers dat internationale belastingontwijking en de rol die Nederland daarin speelt in het brandpunt van de maatschappelijke en politieke belangstelling staan. De rol die de Nederlandse trustsector en de fiscale adviespraktijk hierbij spelen is volgens hen omstreden. De verhoren zullen plaatsvinden in week 23 en 24: op 7, 8, 9 en 12, 14, 15 en 16 juni 2017. Op vrijdag 2 juni 2017 zal de agenda met de namen van de te horen personen beschikbaar zijn. Aan het horen onder ede en in het openbaar, kleven de nodige haken en ogen voor opgeroepen getuigen en deskundigen. In dit blog ga ik daar op in en doe ik enkele aanbevelingen. Maar eerst bespreek ik kort de grondslag, reikwijdte en twee specifieke risico's.
Grondslag en kader
De grondslag voor een parlementaire ondervraging is de Wet op de parlementaire enquête 2008 (Wpe 2008). De ondervraging is een tussenvorm tussen een gewone hoorzitting door de Tweede Kamer en de reguliere parlementaire enquête. Dit is uitgewerkt in het Tijdelijk protocol parlementaire ondervraging, waarin een parlementaire ondervraging is gedefinieerd als "een kortlopende parlementaire enquête gericht op het verkrijgen van mondelinge inlichtingen door middel van het horen van personen onder ede." Net als bij een parlementaire enquête zijn getuigen en deskundigen die worden uitgenodigd, verplicht om te verschijnen. Zij worden onder ede en in beginsel in het openbaar verhoord. Partijen die worden gehoord worden in de gelegenheid gesteld een schriftelijk stuk (position paper) in te dienen. De ondervragingscommissie kan, al dan niet op verzoek van de getuige of deskundige, een verhoor afnemen in een besloten zitting (art. 12 Wpe 2008).
Reikwijdte: vraagstelling onderzoek en te interviewen personen
De hoofdvraag van de parlementaire ondervraging luidt: In hoeverre dragen doelvennootschappen in binnen- en buitenland bij aan maatschappelijk ongewenste fiscale praktijken en op welke wijze kan dit worden voorkomen? De ondervraging richt zich verder op twee afzonderlijke kwesties: (A) het doorsluizen van kapitaal via in Nederland gevestigde doelvennootschapen zonder noemenswaardige reële economische activiteit in Nederland (brievenbusfirma's) en (B) het wegsluizen van particuliere vermogens naar in het buitenland gevestigde doelvennootschappen, met de bedoeling deze aan het oog van de fiscus te onttrekken. Dit is concreet uitgewerkt in de volgende onderzoeksvragen:
- Met welk doel worden doelvennootschappen in Nederland opgericht? Welke toegevoegde waarde heeft deze sector voor de economie? In hoeverre bestaan er integriteitsrisico's met betrekking tot doelvennootschappen?
- Welke verplichtingen hebben trustkantoren met betrekking tot de doelvennootschappen die zij beheren en waar zij domicilie aan verlenen? In hoeverre komen trustkantoren hun verplichtingen na? Hoe ver reikt de verantwoordelijkheid van trustkantoren met betrekking tot concerns waar de doelvennootschap onderdeel van uit maakt? Wat is de reikwijdte van de bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot doelvennootschappen die door trustkantoren worden bestuurd?
- Welke rol spelen trustkantoren, belastingadviseurs en vermogensbeheerders in het faciliteren van structuren die doelbewust worden ingezet om particuliere vermogens aan het zicht van de autoriteiten te onttrekken?
- Hebben de Nederlandse autoriteiten voldoende mogelijkheden om het toezicht op doelvennootschappen goed uit te voeren en om eventuele belastingontduiking en -ontwijking effectief aan te pakken?
Het onderzoeksvoorstel noemt vijf categorieën personen die kunnen worden uitgenodigd, te weten direct betrokken eindverantwoordelijken of uitvoerenden van doelvennootschappen zelf, van trustkantoren en belastingadviesbureaus en personen die in het verleden intensieve persoonlijke betrokkenheid hebben gehad bij de trustsector of belastingadviespraktijk alsmede vertegenwoordigers van instanties die belast zijn met toezicht op de trustsector of opsporing van fiscale constructies.
Risico's voor getuigen en deskundigen?
De parlementaire ondervraging is, als gezegd, in beginsel openbaar en zal worden vastgelegd. De verhoren zullen live te volgen zijn. Opgeroepen getuigen en deskundigen zijn verplicht te verschijnen en om vragen naar waarheid te beantwoorden. Hierop worden op grond van de artikelen 19-24 Wpe 2008 enkele uitzonderingen gemaakt; informatie hoeft bijvoorbeeld niet te worden verstrekt indien deze valt onder een professioneel verschoningsrecht (artikel 24 Wpe 2008) en – op grond van een belangenafweging – indien deze de persoonlijke levenssfeer betreft (artikel 23 Wpe 2008). Aan de openbare ondervraging kunnen risico's kleven.
Risico schending geheimhoudingsplichten en reputatieschade
In de eerste plaats kunnen de getuigen en deskundigen door de ondervraging in een lastig parket worden gebracht. De plicht tot antwoorden kan mogelijk in strijd komen met een contractuele of een wettelijke geheimhoudingsplicht. Dit vergt een zorgvuldige beoordeling. Verder valt niet uit te sluiten dat de ondervraging zou kunnen zien op strafbare gedragingen. Te denken valt aan belastingontduiking en niet-naleving van andere wettelijke verplichtingen, zoals die op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Ook is denkbaar dat de ondervraging ziet op gedragingen die anderszins impact kunnen hebben op het toezicht (door DNB) op de te ondervragen personen en/of instelling waarbij die persoon werkzaam is. Dit is soms lastig te overzien, omdat het toezicht deels is gebaseerd op open normen. Zo hanteert DNB bij het toezicht op onder meer trustkantoren en banken, grof samengevat, de norm dat de bedrijfsvoering van instellingen adequaat betrokkenheid bij maatschappelijk onbetamelijk gedrag tegen moet gaan (zie daarover onder meer de speech Frank Elderson 24 mei 2016), zoals onder omstandigheden schadelijke belastingontwijking. Uit het voorstel volgt dat bij de start van de parlementaire ondervraging overleg en afstemming plaats zal vinden met betrokken instanties, zoals het Openbaar Ministerie en DNB.
In artikel 30 Wpe 2008 is verder geregeld dat de verklaring, die iemand aflegt tijdens zijn openbaar verhoor onder ede, niet mag worden gebruikt in een juridische of tuchtrechtelijke procedure. Dit betekent dat als iemand tijdens de ondervraging verklaart dat hij strafbare feiten heeft gepleegd, deze verklaring niet als bewijs mag worden gebruikt (zie echter hierna).De getuige of deskundige die door de commissie wordt gehoord zou daarom ook geen beroep kunnen doen op het zwijgrecht1. Hoewel de afstemming en art. 30 Wpe 2008 mogelijk (deels) juridische risico's voor de te ondervragen personen wegnemen, is dat een schrale troost. Immers, de risico's voor ondervraagden kleven niet zozeer of uitsluitend aan gebruik van verklaringen door overheidsinstanties, maar juist aan het openbare karakter en directe wijze van de ondervraging. Door de openbaarheid zal de druk immers groot zijn om te antwoorden. Als door te horen persoon niet de juiste afweging zou worden gemaakt met betrekking tot toepasselijkheid van een wettelijke uitzondering, blijkt dat direct en is dat onomkeerbaar. Verder, gelet op de politieke en maatschappelijke verontwaardiging over internationale fiscale structuren, zou de vraagstelling van de parlementaire commissie gekleurd kunnen zijn althans zo worden opgevat. Reputatieschade dreigt al snel.
Risico gebruik verklaringen buiten het kader van de parlementaire enquête
Een tweede risico kleeft aan het feit dat de uitsluiting van het gebruik van de tijdens de parlementaire ondervraging afgegeven verklaringen op grond van art. 30 Wpe 2008 niet absoluut is. Verklaringen kunnen in rechtszaken wel degelijk een rol spelen. Hiermee zal bij de voorbereiding rekening moeten worden gehouden. Allereerst kunnen verklaringen worden gebruikt in het kader van een onderzoek naar meineed (artikel 32 Wpe 2008). Dit deed zich voor in de zaak tegen de oud-topman van een woningcorporatie. De oud-topman werd recentelijk veroordeeld omdat hij meineed pleegde bij het afleggen van een verklaring ten overstaan van de Parlementaire enquêtecommissie Woningcorporaties2. De oud-topman ontkende tijdens zijn ondervraging steekpenningen te hebben aangenomen. Die verklaring is – zo oordeelt het Hof dat de oud-topman ook voor het aannemen van steekpenningen veroordeelde – vals.
Verder is gebleken dat verklaringen afgelegd tijdens de parlementaire ondervraging een rol kunnen spelen tijdens civielrechtelijke rechtszaken. Een voorbeeld is de procedure tussen belangenorganisatie Fortis Effect en enkele voormalige aandeelhouders tegen de Nederlandse Staat en Fortis (Fortis Effect c.s. tegen de Staat/Ageas N.V.(voorheen Fortis N.V., Rechtspraak Financieel Recht 2014/74)). Fortis Effect gebruikte in haar processtukken openbare verklaringen die afgelegd waren tijdens een parlementaire enquête door getuigen die zelf niet in een nauwe relatie tot de Staat en/of Ageas zouden staan. Dit werd door het gerechtshof in beginsel toegestaan3.
Slotopmerking en aanbevelingen
Gelet op deze haken en ogen voor de getuigen en deskundigen, zou het in mijn ogen beter zijn dat de ondervraging in beslotenheid plaatsvindt. Dit zal naar mijn inschatting de waarheidsvinding uiteindelijk meer dienen dan de openbare variant. Dit lijkt evenwel – gezien de publieke uitingen van de onderzoekscommissie dat de ondervraging live te volgen is- een gelopen race.
Bij een openbare ondervraging, is een goede voorbereiding door de getuigen en deskundigen cruciaal. Het verhoor is immers openbaar en de verklaringen worden vastgelegd. Een element daarvan kan zijn het opstellen van een position paper. Dit biedt de mogelijkheid om de feiten en omstandigheden en standpunten die de getuigen of deskundige naar voren wil brengen (al dan niet in antwoord op vragen) tevoren af te bakenen.
Gezien de publieke belangstelling is het verstandig ook op media-aandacht na afloop van de ondervraging voorbereid te zijn. Voor alle anderen in de trustsector en belastingadviespraktijk, is mijn tip dit onderzoek nauwlettend te volgen. De ondervraging geeft ongetwijfeld een goed inkijkje in de wijze waarop over de rol van de trustsector en belastingadviespraktijk in de politiek en bij toezichthouders wordt gedacht. Wordt vervolgd. En daarbij is het mijn hoop dat ook de rechtsbescherming niet uit het oog wordt verloren!
----------------------------------------------------
1 Zie hierover ook de notitie "Parlementaire ondervraging Panama Papers" van de tijdelijke commissie evaluatie Wet op de parlementaire enquête (WCEWPE) van 11 april 2016 (zie met name paragraaf 3).
2 Zie uitspraak Hof Amsterdam d.d. 29 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1018.
3 Zie uitspraak van Hof Amsterdam d.d. 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3005, Rechtspraak Financieel Recht 2014/74 rechtsoverwegingen 3.24 tot en met 3.29. Het Hof oordeelde dat art. 30 Wpe 2008 "niet ertoe strekt dat de civiele rechter geen kennis mag nemen van stellingen van partijen die zijn ontleend aan en verwijzen naar de – openbare – verslagen van de verhoren. Evenmin staat artikel 30 zonder meer eraan in de weg dat de civiele rechter deze getuigen (nogmaals) zou horen." Het Hof stelt kort samengevat toelaatbaar is de getuigenverklaringen als bewijs te gebruiken in een procedure tegen een derde, voor zover de desbetreffende getuige niet in een nauwe relatie staat tot degene tegen wie die verklaring wordt gebruikt. Het hof overwoog dat wel beoordeeld dient te worden of zodanige nauwe relatie ontbreekt, maar kwam daaraan niet toe omdat de verklaringen niet noodzakelijk waren voor de beoordeling van concrete stellingen in de procedure. Of het oordeel ook bij de Hoge Raad stand houdt is onzeker. Tegen dit oordeel is voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend door de Staat/Ageas, maar aan de beoordeling van dit cassatieberoep is de Hoge Raad niet toegekomen. Vergelijk uitspraak Hoge Raad d.d. 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2213 (NJ 2017/47). In zijn conclusie voorafgaand aan deze uitspraak van de Advocaat-Generaal L. Timmerman acht deze het oordeel in ieder geval niet juist (zie ECLI:NL:PHR:2016:163).
Informatiesoort: Column
Rubriek: Belastingrecht algemeen
15
