Echt nieuw is dit beoordelingskader overigens niet. Als we kijken naar de internetconsultatiedocumenten van 19 april 2024 van de Wet aanpassing bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025, komen we veelal dezelfde frasen tegen. In dat wetsvoorstel is opgenomen dat vanaf 1 januari 2026 alleen nog ‘gewone aandelen’ kwalificeren voor de DSR en BOR, niet langer preferente aandelen en tracking stocks. Het beoordelingskader van preferente aandelen in kennisgroepstandpunt lijkt logischerwijze veel op dat in het wetsvoorstel.

Spraakgebruik

De Belastingdienst hanteert in eerste instantie bij de beoordeling of een aandeel een preferent aandeel is als bedoeld in de DSR en de BOR, de uitleg die daaraan in het spraakgebruik wordt gegeven. Alleen luidt dan mijn vraag, is er wel zoiets als het spraakgebruik als je het hebt over een preferent aandeel? Ik denk dat als je op een willekeurige donderdagmiddag 100 marktbezoekers op de Oisterwijkse Lind vraagt wat zij onder preferent aandeel verstaan, 99 ervan spontaan het Pieter Baan Centrum bellen met de mededeling “Ik heb er weer een”.

Voorrang

In tweede instantie merken de Kennisgroepen op dat het gaat om voorrang wat betreft winstverdeling en/of liquidatie-uitkering. Daar heb ik een duidelijker beeld bij. De Kennisgroepen geven vervolgens negen hoofdregels, gelardeerd met tal van voorbeelden, op grond waarvan ze beoordelen of wel of geen sprake is van preferente aandelen. Het gaat daarbij om weging van alle relevante feiten en omstandigheden, waarbij voorrang in de winstverdeling of bij liquidatie en beperkte winstgerechtigdheid zwaarwegende criteria zijn.

Een evident voorbeeld luidt als volgt. Aandelen A hebben een totale nominale waarde van € 100.000, waarop jaarlijks met voorrang een primair dividend wordt uitgekeerd van 2 procent. De volledige restwinst gaat naar de aandelen B. De aandelen A hebben voorrang ten aanzien van de winstverdeling en worden dus aangemerkt als preferent. Dit is voorbeeld 1 in het gepubliceerde standpunt, inderdaad een schoolvoorbeeld van preferente aandelen.

Een naar mijn mening wat meer arbitrair voorbeeld is voorbeeld 4. Een bv heeft aandelen A en B uitgegeven, ieder met een nominale waarde van € 100.000. Aan de aandelen A zit een statutaire agioreserve vastgeklikt van € 1.000.000 met een primair dividend van 5 procent. Het secundaire dividend wordt verdeeld over de aandelen A en B naar rato van hun nominale waarde, ofwel op beide aandelen wordt 50 procent van de restwinst uitgekeerd.

Vanwege de voorrang en het niet volledig meedelen van het agio in de winst, merkt de Belastingdienst de aandelen A volledig aan als preferente aandelen. Het preferente karakter is hierbij wezenlijk. In deze situatie heeft het aandeel A volgens de Belastingdienst meer een financieringsfunctie doordat als het ware een lening met 5 procent rente is 'vastgeplakt' aan het aandeel A. Aandelen A kwalificeren daarom in het geheel niet voor de DSR of BOR. Ook niet over de waarde van de aandelen minus € 1.000.000. Nee, in het geheel niet.

In voorbeeld 2 wordt dezelfde casus geschetst, alleen dan met een statutaire agioreserve van maar € 1000 met een gelijk primair dividend van 5 procent. Daar stellen de Kennisgroepen dat geen sprake is van preferente aandelen, omdat het bedrag van de statutaire agioreserve waarover de primaire vergoeding op de aandelen A wordt berekend, duidelijk beperkt is ten opzichte van de niet-preferente nominale waarde van de aandelen A. De aandelen A worden daarom niet aangemerkt als preferente aandelen.

Mijn vraag luidt dan logischerwijze waar de grens ligt. Bij een agio van € 50.000? € 100.000? Of € 500.000? Voor de praktijk een belangrijke vraag, omdat deze variant met regelmaat voorkomt, zoals twee vennoten in een vennootschap onder firma met bedrijfsvastgoed die ruisend hun onderneming in een bv inbrengen, waarbij de ene vennoot wat meer kapitaal in de vof heeft dan de andere. Ik kom hier later op terug. Hoeveel meer mag dat agio dan maximaal zijn? € 1000 is kennelijk geen probleem, € 1.000.000 weer wel… Vervelend, dat de Kennisgroepen niet een wat meer afgebakende grens geven.

Maar de basisvraag is of het standpunt over deze hybride aandelen überhaupt wel juist is. Agio dat op aandelen zit vastgeklikt, vormt wel degelijk risicodragend kapitaal, met doorgaans een onbepaalde looptijd. Waarbij er zelfs alleen maar dividend over het vastgeklikte agio kan worden uitgekeerd, als de financiële situatie van de vennootschap dat toestaat. Denk daarbij aan de balanstest en de uitkeringstoets van art. 2:216 BW. En waarbij je als houder van het soortaandeel met daarop vastgeklikt agio, sowieso afhankelijk bent van besluitvorming door de Algemene Vergadering. Als de meerderheid van de stemmen in de Algemene Vergadering besluit om geen dividend uit te keren, kun je hoog of laag springen, maar ontvang je ook als houder van preferente aandelen geen dividend. Hoe anders is dat met rente op een lening.

Ik constateer een spanningsveld door enerzijds preferente aandelen voor de DSR in box 2 aan te merken als ‘lening’, terwijl anderzijds niemand het in zijn hoofd haalt om het dividend op een preferent aandeel fiscaal te etiketteren als ontvangen 'rente belast' in plaats van als dividend. Een spanningsveld, waarvoor ik zelf geen rechtvaardiging in de wet of jurisprudentie ken.

Hoe luidt een volstrekt normale casus?

Juan is houder van alle aandelen in een bv. De aandelen hebben een waarde van € 250.000. Hij wil graag samenwerken met Alicia, die € 100.000 kapitaal in de bv wil inbrengen. Wat doet Juan: hij lettert zijn aandelen om naar aandelen A, met een nominale waarde van € 100.000 met daarop € 150.000 vastgeklikt agio. Daarna emitteert de bv voor € 100.000 nominale waarde aan aandelen B bij Alicia. Daardoor wordt de zeggenschap 50/50, zoals het de wens van Juan en Alicia is en wordt de winstverdeling 50/50, alleen krijgt Juan als houder van de aandelen A voorafgaand aan de dividendverdeling een primair dividend van stel 5 procent over zijn € 150.000 agio.

De samenwerking werpt haar vruchten af. Na 10 jaar wil Juan zijn aandelen A overdragen aan zijn zoon Juanito, waarbij de aandelen A in waarde zijn gestegen tot € 400.000 plus het € 100.000 vastgeklikt agio. Dan kun je redelijkerwijze toch niet volhouden dat die aandelen A met een waarde van totaal € 500.000 in het geheel niet onder de DSR of BOR mogen vallen???

En als het fiscaal voor de DSR en BOR al als ‘lening’ geduid zou moeten worden, dan hooguit voor de waarde van de aandelen die aan dat agio toegekend kan worden. In het voorbeeld van Juan zouden de DSR en BOR van toepassing moeten zijn voor € 400.000, toerekenbaar aan het gewone gedeelte van de aandelen.

Alsjeblieft, Kennisgroepen aanmerkelijk belang en successiewet, denk nog eens na over jullie standpunt.

Vanaf 2026 wordt dit anders. Dan wordt na invoering van de Wet aanpassing bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025 wettelijk vastgelegd dat preferente aandelen niet langer kwalificeren voor de DSR en BOR. Ook die wettelijke regeling bevat dan een overkill, namelijk geen DSR en BOR over de waarde die aan de gewone winstrechten kan worden toegekend. Het afsplitsen van agio op die hybride aandelen naar afzonderlijke preferente aandelen is dan het devies. Maar of dat zo maar zonder fiscale slag of stoot kan, in het kader van aanmerkelijkbelangheffing en bezitstermijnen voor de BOR, is de vraag. In zoverre roept het standpunt van de Kennisgroepen weer nieuwe vragen op. Het is in elk geval nodig om bestaande bv-structuren waarbij sprake is van aandelen met vastgeklikt agio door te lichten, zo dunkt me.

Wat als er geen voorrang geldt?

Een van de hoofdlijnen, nummer 4 om precies te zijn, van het standpunt luidt letterlijk als volgt: “Een aandeel dat geen voorrang kent is geen preferent aandeel.”

Als ik dat lees, slaat mijn ietwat zieke, maar daardoor wellicht extra creatieve geest op hol. Stel ik heb twee soorten aandelen, te weten de aandelen A en de aandelen B. Op de aandelen A zit een agio vastgeklikt van totaal € 1.000.000. In de statuten is echter bepaald dat de Algemene Vergadering kan besluiten om op de aandelen A een dividend uit te keren van 5 procent. Let wel, er is noch statutair, noch in een aandeelhoudersovereenkomst, stemovereenkomst of enig andere overeenkomst bepaald dat (een recht op) voorrang geldt. Bij de houders van de aandelen A bestaat hooguit een blote verwachting dat zij een extra dividend krijgen van totaal € 50.000.

Zijn de aandelen A dan geen preferente aandelen? Ofwel zijn het daardoor aandelen die de toets van de DSR en BOR doorstaan? Je zou op basis van dit kennisgroepstandpunt toch mogen vertrouwen van wel.

Denk aan een casus waarbij aandeelhouders A en B ieder nominaal € 75.000 aandelen A hebben met daarop vastgeklikt een agio van € 1.000.000. Aandeelhouder C heeft € 100.000 nominaal aandelenkapitaal B, zonder agio. Zijn aandelen A dan wel gewone aandelen in plaats van preferente aandelen?

En als bewijs dat mijn geest echt ziek is, ga ik nog een stapje verder. Een aandeelhouder heeft € 1.000.000 uitgeleend aan zijn eigen bv. Een tbs-vordering, dus. De verkrijging van een tbs-vordering door een opvolger kwalificeert nooit voor de BOR. De uitlener besluit evenwel om die vordering om te zetten in een soortaandeel van nominaal € 1.000.000, waarbij statutair bepaald is dat de Algemene Vergadering kan besluiten om 5 procent dividend op dat aandeel uit te keren. Heb ik dan een tbs-vordering getransformeerd in een aandeel dat na het verstrijken van de bezitstermijn wel kwalificeert voor de BOR?

Preferente aandelen die wel kwalificeren

Het standpunt van de Kennisgroepen besteedt geen aandacht aan aandelen die ondanks dat het preferente aandelen zijn, toch voor de BOR kwalificeren. Ik verwijs hiervoor naar onderdeel 3.9 van het besluit Schenk- en erfbelasting. Bedrijfsopvolgingsregeling van 17 januari 2013 (Staatscourant 2013, 2175), herzien bij besluit van 4 juni 2024 (Staatscourant 2024, 13949). Dat betreft:

• preferente aandelen die zijn ontstaan vóór 2010, waarbij het gaat om de omzetting van gewone aandelen in (indirect gehouden) preferente aandelen, die gepaard is gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander;
  
  
• preferente aandelen die vóór 2010 zijn ontstaan door omwisseling van een vordering; en
  
  
• preferente aandelen uitgegeven bij toepassing van een geruisloze omzetting van een personenvennootschap en inbreng in een bv-structuur, al dan niet met personal holdings.

Voor de DSR zijn vergelijkbare goedkeuringen opgenomen in onderdeel 5.5 van het besluit Inkomstenbelasting. Aanmerkelijk belang. Verzamelbesluit van 9 maart 2018 (Staatscourant 2018, 15751), herzien bij het besluit van 14 maart 2024 (Staatscourant 2024, 7703).

Kortom, ook al praat je in deze situaties over preferente aandelen, die kwalificeren gewoon voor de DRS en BOR.

Als preferente aandelen evenwel worden gecreëerd bij een ruisende inbreng van een personenvennootschap – vooral met vastgoed – in een bv-structuur, al dan niet via personal holdings die aandelen houden in een gezamenlijke vastgoed-bv, kwalificeren die preferente aandelen niet voor de DSR of BOR. Dit, terwijl je door het crediteringsmaximum van tien procent voor de inbrengvrijstelling overdrachtsbelasting bij de inbreng toch echt verplicht preferente aandelen moet plaatsen als de ene vennoot een grotere kapitaalrekening in de vof of maatschap heeft dan de andere vennoot. Dat gebiedt immers art. 15, eerste lid, onderdeel e, onder 2° WBR juncto art. 5, tweede lid UBBR.

Het is jammer dat voornoemde besluiten 'Schenk- en erfbelasting. Bedrijfsopvolgingsregeling' en 'Inkomstenbelasting. Aanmerkelijk belang. Verzamelbesluit' niet voorzien in goedkeuringen bij een ruisende inbreng. De adviespraktijk heeft daar behoefte aan. Want nu word je gedwongen om een onderneming met vastgoed geruisloos in de bv-structuur in te brengen, ook al zou een ruisende inbreng om andere redenen de voorkeur hebben.