In het voorstel van de Wet tegenbewijsregeling box 3 is een zakelijkheidsbeginsel opgenomen. Art. 5.27, derde lid, van de gewijzigde Wet IB 2001 bevat de volgende bepaling:

“Indien bij een niet onder zakelijke omstandigheden gesloten overeenkomst voorwaarden zijn bedongen die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, worden de reguliere voordelen bepaald alsof laatstbedoelde voorwaarden zijn overeengekomen.”

Het is spannend wat die bepaling in de praktijk met zich gaat meebrengen, al is spannend in de fiscale wereld vaak een vriendelijk woord voor complex en proceduregevoelig. Het zal vooral aan de orde zijn bij vastgoed dat een ouder aan zijn kind verhuurt, de waardering van het voordeel uit eigen gebruik van een onroerende zaak vanaf 2026, en geld dat onderling tussen familieleden wordt uitgeleend. Lees over de verhuur en eigen gebruik van vastgoed in de Wet tegenbewijsregeling box 3 ook mijn eerder gepubliceerde eerste deel van deze columnreeks op TaxLive. Hieronder ga ik in op de renteperikelen.

Leningen tussen gelieerde partijen

Astrid en haar man Gerrit, beiden net met pensioen gegaan, hebben hun schaapjes op het droge. Ze willen graag hun zoon Ko, hun enige kind, helpen bij de financiering van de aankoop van zijn nieuwe woning. Die woning kost € 800.000. Ko kan dat grotendeels zelf betalen uit de overwaarde van zijn voormalige eigen woning, maar hij komt nog € 100.000 tekort.

Astrid en Gerrit besluiten om die ton aan Ko uit te lenen, aflossingsvrij met een looptijd van 10 jaar. Op inkomen zitten ze niet meer te wachten, dus vragen ze een uitermate vriendelijke rente van 1 procent op jaarbasis. Een zakelijke rente zou bijvoorbeeld 3 procent zijn geweest.

Wat zegt dan art. 5.27, derde lid? Voor de berekening van het werkelijk rendement in box 3 moeten Astrid en Gerrit op jaarbasis dan toch uitgaan van een regulier voordeel van € 3.000 in plaats van € 1.000. En dat geldt ook voor Ko, omdat die lening bij hem ook in box 3 valt. Ook Ko heeft ter zake van die lening een regulier voordeel van negatief € 3.000.

Een logische bepaling die als een rode draad door alle winstbelastingen heen loopt. Overal waar je praat over leningen tussen gelieerde partijen moet je de overeenkomst zo nodig ‘verzakelijken’:

• leningen tussen familieleden;
• leningen van en door een directeur/grootaandeelhouder bij zijn eigen bv;
• leningen tussen bv’s in hetzelfde concern;
• enzovoort.

En dat geldt niet alleen voor leningen, maar voor alle geldverstrekkingen, dus ook voor bijvoorbeeld rekening-courantposities.

Als de eigen bv van Willem, laten we haar Willem Wel B.V. noemen, het geld zou hebben uitgeleend tegen 1 procent, had zijn bv ook vennootschapsbelasting moeten betalen over € 3.000. Ervan uitgaande dat Willem en zijn eigen bv wisten dat € 3.000 een zakelijke rente op jaarbasis was en die lage rente van € 1.000 alleen maar is overeengekomen om Willem te bevoordelen, was het verschil ook nog eens een verkapt dividend geweest, belast in box 2. Het is een voortvloeisel van het totaalwinstprincipe van art. 3.8 en goedkoopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001. Sterker nog, als Astrid en Willem dat geld uitlenen tegen die rente van 1 procent aan Ko, enkel en alleen maar zo goedkoop om hem te matsen, kan tante Pos weer langskomen met een blauwe envelop met daarin een aanslag schenkbelasting.

Het vaststellen van de ‘voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen’ zal in de praktijk overigens wel een dingetje worden. Tal van oeverloze discussies met de overheid zal ook hier het gevolg zijn, zo vrees ik.

Wat is een zakelijke rente?

Als u verwacht op deze vraag na het lezen van deze paragraaf een eenduidig antwoord te hebben gekregen, moet ik u al bij voorbaat teleurstellen en kunt u beter de tuin gaan doen.

Een zakelijke rente heeft drie lagen:

1. de basisrente;
2. een looptijdopslag; en
3. een risico-opslag.

Basisrente
Maak hierbij onderscheid tussen leningen (vast bedrag van lening en een zekere looptijd met wel of geen aflossingen) en een rekening-courant (variabele bedragen). Als basisrente nemen we meestal voor leningen de kapitaalmarktrente ten tijde van het aangaan van de lening. Die geldt dan voor de volledige looptijd. Voor rekening-courantposities geldt bijvoorbeeld de 12-maands Euribor op 1 januari, die dan voor dat betreffende jaar van toepassing is.

Looptijdopslag
Als de rente bij een lening is vastgeklikt gedurende een zekere looptijd, wordt een looptijdopslag gehanteerd. Ga daarvoor op het moment van het aangaan van de lening naar bijvoorbeeld een grootbank en neem vervolgens het verschil tussen een lening met een looptijd van 10 jaar en die van een looptijd van 1 jaar. Let wel, de looptijdopslag kan ook negatief zijn.

Risico-opslag
De risico-opslag is het lastigst te bepalen omdat die van veel feiten en omstandigheden afhangt, zoals:

• de vormgeving van de leningsovereenkomst, en dan vooral de kwaliteit van de verschafte zekerheden; en
• aan het risicoprofiel van de lener en aan diens inherente terugbetalingskwaliteit.

Meer concreet zijn dit zaken als:

• de hoogte van de lening in relatie tot de financiële positie van de lener (inkomen en vermogen);
• aflossingsverplichtingen en opeisbaarheid door de uitlener;
• verschafte zekerheden (zoals het recht van hypotheek en een pandrecht);
• achterstellingsclausules; en
• het risicoprofiel van de lener: hoe groot is de kans dat hij verzaakt om zijn verplichtingen na te komen.

In de bonte verzameling van jurisprudentie zie je de volgende feitelijke uitspraken over de risico-opslag:

 Welke aspecten speelden specifiek in deze uitspraken een rol?

• is de woning van de lener in onbezwaarde eigendom en heeft hij een zogenoemde pos/neg afgegeven;
• heeft de lener een tweede hypotheekrecht aan de uitlener verstrekt, terwijl aan de bank al het eerste recht van hypotheek was verstrekt;
• kan de lener op elk gewenst moment alsnog een andere vorm van adequate zekerheid verschaffen;
• is een einddatum bedongen;
• gelden dwingende aflossingsverplichtingen;
• wat is de leeftijd van lener;
• wat is de schuld/woningmarktwaardeverhouding; en
• wat is het vermogen en het inkomen van de lener (en eventueel diens partner)?

Zie hier waarom op de vraag wat een zakelijke rente is, geen eenduidig antwoord te geven valt, waardoor tussen burger en Belastingdienst veel gediscussieerd en onvermijdelijk veel geprocedeerd zal worden.

Andere zaken over de bepaling van de rente
Uit de jurisprudentie komt een belangrijke regel steeds weer terug. De bepaling van de rente moet telkens worden benaderd vanuit de positie van de uitlener. Het gaat erom wat de uitlener aan rente derft, gegeven de basisrente, looptijdopslag en risico-opslag, niet om wat de lener bijvoorbeeld bij een bank aan rente zou moeten betalen. Zie onder andere HR 05-02-1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3236. Ofwel, je hoeft geen rekening te houden met de kosten- en winstopslag die een bank in rekening zou brengen.

Over gelieerde leningen en de hoogte van de rente, heeft de Belastingdienst meerdere keren gepubliceerd, zoals:

• het besluit op het WOB-verzoek over beleid en uitvoering omtrent de familiebank => het bevat o.a. ‘Handreiking familieleningen’ van 26-06-2020 (Brief MvF d.d. 21-06-2021, kenmerk 2021-0000078681);
• de Handreiking ’Omvang schenking bij onzakelijke gelieerde financieringen aan lichamen’ van 19-02-2025;
• tal van kennisgroepstandpunten; en
• de website van Belastingdienst “Geld lenen van uw bv”.

Ook die publicaties geven een handvat voor de bepaling van de hoogte van de rente.

Voorbeeld

Wat zou in bovenstaande casus van Astrid en Gerrit als uitleners en Ko als lener een zakelijke, vaste rente kunnen zijn, bij een 10-jarige geldverstrekking op 25 maart 2025:

Dat een bank zelfs met hypotheekverstrekking een rente zou vragen van bijvoorbeeld 3,88 procent, is niet relevant. Je moet de rente immers benaderen vanuit de uitlener, niet vanuit de lener.

Uitvoeringsproblemen

Het vergt geen nadere toelichting dat de zakelijkheidsbepaling enerzijds zuiver dogmatisch broodnodig is om oneigenlijk gebruik te voorkomen omdat bij de bepaling van reguliere voordelen in box 3 – in tegenstelling tot de winstbelastingen – het totaalwinstbegrip van art. 3.8 en goedkoopmansgebruik van art. 3.25 Wet IB 2001 niet van toepassing zijn, wat oneigenlijk gebruik in de hand zou kunnen werken.

Stel je voor: Astrid en Willem vragen een rente van 20 procent en opteren vervolgens voor een forfaitaire heffing van nog geen 6 procent, terwijl Ko die 20 procent mag aftrekken. Wat een feest voor die drie!

Of Willem die bij een lening verstrekt door zijn eigen bv een rente betaalt van 20 procent. Hij mag die in box 3 aftrekken, terwijl de bv maar over 3 procent vennootschapsbelasting verschuldigd is. De rest is immers een informele kapitaalstorting in Willem Wel B.V. Zo mogelijk een nog groter feest! Alleen dan wel een feest met jezelf, dus nooit zo gezellig.

Anderzijds zullen ongetwijfeld uitvoeringsproblemen ontstaan bij het bepalen van een zakelijke rente. Maar ook bij het bepalen van een zakelijke huur en andere reguliere voordelen.

Bewijslast

De bewijslast voor het werkelijke rendement ligt bij de belastingplichtige. Daarin was de Hoge Raad in al zijn arresten klip-en-klaar. De burger moet feiten stellen en in geval van betwisting aannemelijk maken waaruit volgt wat de omvang van dat werkelijke rendement is. Dat houdt in dat hij ook aannemelijk moet maken wat de zakelijke rente is, na toepassing van art. 5.27, derde lid. Hij zal dus aan de bak moeten. Alleen zal de praktijk voor de goegemeente anders uitpakken. Er is een gerede kans dat Willem in al zijn onschuld en naïviteit simpelweg de € 1.000 ontvangen rente aangeeft. Weliswaar te goeder trouw, maar wel hartstikke fout.

Terug naar de zakelijkheid

Een boeiende vraag is of je hier niet gewoon ergens een lijn moet trekken. Dat een rente in gelieerde verhoudingen tot bijvoorbeeld zes procent altijd zakelijk geacht wordt te zijn, daarbij met een schuin oog kijkend naar o.a. art. 10 SW 1956 juncto art. 10 Uitv.besl. SW 1956. Daarmee zou de uitvoeringspraktijk zeer gebaat zijn. Dit, los van eventuele gevolgen voor de schenkbelasting.

Conclusie

En zo blijkt: zelfs als je geld uitleent aan je kind met wie je ooit knutselwerkjes uit wc-rollen maakte, wil de fiscus een renteniveau zien waar een bankdirecteur warm van wordt. Het zakelijkheidsbeginsel in het voorstel van de Wet tegenbewijsregeling box 3 roept een aantal vragen op bij leningen tussen gelieerde partijen. Vragen, waarop de staatssecretaris in het vervolg van het wetgevingstraject hopelijk nog terugkomt.