Belastingontwijking

De discussie over belastingontwijking is momenteel erg populair. Landen mogen afspraken maken met bedrijven over 'gunstige' belastingvoorwaarden bij vestiging. Fiscale faciliteiten zijn toegestaan zolang dat binnen de regels blijft. Een optimaal vestigingsklimaat heeft namelijk een positieve invloed op de economie en internationaal concurreren wordt binnen bepaalde grenzen alleen maar toegejuicht.

De vraag is natuurlijk hoe een bedrijf binnen de toegestane paden en in lijn met haar ethische waarden en normen met belastingplanning moet omgaan. Het aanpakken van belastingontwijking en het opsporen van zwart geld staat steeds nadrukkelijker op de agenda's. Diverse instanties – de OESO, G20 en de Europese Unie – zijn met deze vragen bezig. Een belangrijk initiatief komt van de OESO: de OESO heeft diverse actieplannen geschreven die zich richten op het tegengaan van belastinguitholling: het Base Erosion Profit Shifting ("BEPS") initiatief. Een daarvan ziet op vaste inrichtingen.

Discussion draft: Action 7

Tot vorige week kon men commentaar geven op het "Discussion Draft on Action 7 of the BEPS Action Plan on Preventing the Artificial Avoidance of the Permanent Establishment Status" ("Action 7") zoals dat door de OESO is opgesteld. Als een Nederlandse ondernemer activiteiten gaat ontplooien in het buitenland worden de gemaakte winsten als hoofdregel in de Nederlandse belastbare winst meegenomen, de wereldwinst.

Het kan echter zijn dat de werkzaamheden in het buitenland aldaar als een vaste inrichting worden gezien. Deze vaste inrichtingswinsten worden in het buitenland over het algemeen eveneens in de heffing betrokken. Als hierbij dubbele belasting ontstaat, wordt deze veelal voorkomen door een beroep op een belastingverdrag. Een ondernemer dient dus wel te weten wanneer een vaste inrichting in het buitenland ontstaat om te zorgen dat aan bepaalde juridische en fiscale verplichtingen in het buitenland kan worden voldaan.

Drie vaste inrichtingsvormen

Kort samengevat zijn als hoofdregel drie vaste inrichtingsvormen te onderkennen;

1. de fysieke vaste inrichting,
2. de temporele vaste inrichting; en
3. de vaste vertegenwoordiger.

De fysieke betreft een vaste bedrijfsinrichting – bijvoorbeeld een kantoor – door middel waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Er kan dus al heel snel sprake zijn van een vaste inrichting. Bij de temporele variant wordt aangenomen dat een vaste inrichting aanwezig is als de uitvoering van een bouwwerk of bepaalde constructie- of montagewerkzaamheden langer dan bijvoorbeeld zes of twaalf maanden duurt.

Commissionaire structuren

In Action 7 wordt voor een aantal zaken specifiek aandacht gevraagd, zoals het kunstmatig ontgaan van een vaste inrichting door zogenaamde commissionaire overeenkomsten en vergelijkbare afspraken. De Werkgroep van de OESO definieert dergelijke overeenkomsten kortweg als volgt:

"an arrangement through which a person sells products in a given State in its own name but on behalf of a foreign enterprise that is the owner of these products. Through such an arrangement, a foreign enterprise is able to sell its products in a State without having a permanent establishment (pe) to which such sales may be attributed for tax purposes; since the person that concludes the sales does not own the products that it sells, it cannot be taxed on the profits derived from such sales and may only be taxed on the remuneration that it receives for its services (usually a commission)".

Het commentaar van de OESO – de werkgroep in het bijzonder – snijdt zeker hout. De praktijk zou meer richting en toelichting echter toejuichen. Niet alleen is het concept niet in alle landen hetzelfde – bijvoorbeeld China versus Europa –, ook kunnen bepaalde structuren ongewenst door de voorstellen worden geraakt. Dit lijkt me niet de bedoeling.

Structuren kunnen immers ook zijn opgezet om zakelijke doelen te dienen, bijvoorbeeld bij een volatiele markt en bij bepaalde ondernemingen. Als in één land fiscaal structureel verliezen worden geleden, kan het zo zijn dat een hoofdkantoor wenst in te grijpen, opdat er in alle landen zwarte cijfers worden geschreven. Hierbij kan één van de effecten tariefsarbitrage zijn, maar geen dubbele niet-belasting. Meer sturing en bemoeienis door het hoofdkantoor verkleint de kans op verliezen en vermindert dan ook de mogelijkheid van grote winsten in de aangesloten landen. Het is de vraag of dergelijke goedbedoelde structuren ook door de OESO maatregelen geraakt zouden moeten worden.

Contractsplitsing

Een andere zaak waarvoor in Action 7 aandacht wordt gevraagd betreft het splitsen van contracten, zoals dit specifiek in artikel 5 lid 3 OESO wordt verwoord:

"a building site or construction or installation project constitutes a permanent establishment (pe) only if it lasts more than twelve months".

De OESO constateert dat deze uitzondering ook wel eens werd misbruikt door contracten te splitsen. De Werkgroep van de OESO stelt voor om een algemene misbruiktoets in te voeren – waar kennen we die nog meer van? – de "Principal Purposes Test" regeling of door een meer automatische regel die ook enige activiteiten verricht door gelieerde ondernemingen mee in ogenschouw neemt. In Action 7 zijn dan ook alternatieven voorgesteld.

Ik onderschrijf deze alternatieven, ook om dubbele belasting en mogelijke discussies tussen belastingdiensten te verminderen. Artikel 5 lid 3 is namelijk nogal lang geleden tot stand gekomen. De bewoording van Action 7 heeft mijns inziens echter wel een negatieve connotatie. Niet alleen dubbele niet-belasting (in twee staten geen heffing), maar ook dubbele belasting moet worden voorkomen. Dat scheelt belastingplichtigen namelijk weer een beroep op een onderlinge overlegprocedure, dan wel een beroep op het EU Arbitrageverdrag!

Deze onzekerheid wordt mede veroorzaakt doordat nationale wetgevingen en verdragen verschillende definities en botsende uitwerkingen kunnen hebben. Bepaalde belastingverdragen hebben bijvoorbeeld een dertig dagen regel, terwijl andere een twaalfmaandsperiode of een specifieke offshore bepaling hebben. Ik juich het toe dat ook op dit punt wordt samengewerkt en naar meer eenheid wordt gestreefd.

Wel maak ik hierbij de volgende kanttekening. Bijvoorbeeld voor partijen die werkzaam zijn op het continentale plat – bij de winning van natuurlijke rijkdommen, bepaalde bouwwerkzaamheden of andere offshore werkzaamheden – is het vrij gebruikelijk om samen te werken door middel van een joint venture overeenkomst. Niet alleen omdat bepaalde partijen specifieke expertise hebben, maar tevens om de risico's te spreiden. Deze samenwerkingsverbanden zijn zakelijk ingestoken en niet fiscaal gedreven. In dit kader roep ik de OESO op om meer invulling te geven aan de begrippen ‘group' en ‘control'.

De voorgestelde bewoording van de ‘Principal Purpose Test' is niet afdoende als een partij meerdere joint venture partners heeft. Ook hier zou de discussieruimte teruggebracht moeten worden: "fiscaal gedreven" en "in overwegende mate gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing" zijn niet dezelfde begrippen (zeker als de Engelse bewoordingen nog iets anders zijn). Kortom: ondanks dat goede stappen zijn gemaakt, valt het scheppen van meer duidelijkheid toe te juichen!

Afsluiting

Tot slot blijft bij alle voorstellen de winsttoerekening – transfer pricing – essentieel. De OESO heeft dit terecht onderkend en heeft hiertoe ook andere ‘discussion drafts' opgesteld. De transfer pricing elementen komen dus nog uitgebreid aan bod.

Een van de doelen van de OESO en haar BEPS-initiatief is dat kunstmatige structuren worden aangepakt en dat ieder land de winsten krijgt waarop zij recht heeft. Hierdoor worden de totale belastingopbrengsten van alle landen vergroot. Wellicht zijn de ontwikkelingen op vaste inrichting gebied niet zo sexy als de belevenissen uit ‘Sex and the City', maar desalniettemin zullen de belevenissen – mede veroorzaakt door de OESO – wel invloed hebben op menig multinational.