De dga heeft vanaf 2017 de mogelijkheid het in eigen beheer opgebouwde ouderdoms- en partnerpensioen af te kopen of om te zetten in een aanspraak ingevolge een oudedagsverplichting (ODV). Om de positie van de partner te versterken heeft staatssecretaris Wiebes geregeld dat de partner - echtgenoot, geregistreerd partner of de ongehuwde samenlevingspartner - hiermee moet instemmen. In samenhang hiermee zijn oeverloze en onnavolgbare parlementaire discussies gewijd aan de vraag hoe een compensatie voor de partner er uit moet zien. Een simpele basisvraag ziet men echter over het hoofd: van wie is het pensioen?
Art. 3a lid 6 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) schrijft voor dat alleen voor vermindering van het partnerpensioen instemming van partner nodig is, om precies te zijn van de echtgenoot/geregistreerd partner, en niet van de samenlevingspartner. De fiscale instemmingsvereiste gaat dus veel verder dan de civielrechtelijke wetgeving. Wiebes laat het hier niet bij. Hij is ook van mening dat de partner van de dga recht heeft op compensatie als de dga van bovengenoemde mogelijkheid gebruik maakt. De staatssecretaris heeft daarbij de suggestie gedaan dat daartoe huwelijkse voorwaarden moeten worden opgesteld of gewijzigd. Het achterwege blijven van compensatie zou tot een belaste schenking kunnen leiden van de partner aan de dga.
Van wie is het pensioen?
Het antwoord op deze vraag is eenvoudig. De dga is, staande het huwelijk, juridisch eigenaar van zowel het ouderdoms- als partnerpensioen. Voor de partner ontstaat pas een vordering c.q. eigendomsrecht als de dga is overleden en de partner het partnerpensioen bij de BV kan opeisen. Staande het huwelijk is het partnerpensioen een aanspraak van de dga ten behoeve van zijn partner. Deze conclusie zou anders kunnen luiden als de partner contractpartij is bij de pensioenovereenkomst, maar daar is doorgaans geen sprake van. Ook het voor akkoord tekenen van de pensioenovereenkomst maakt de partner niet tot contractpartij.
De handelingsvrijheid van de dga ten aanzien van zijn eigendom - de aanspraak op partnerpensioen - wordt beperkt door het reeds genoemde art. 3a lid 6 WVPS. Als de dga bijvoorbeeld de aanspraak op partnerpensioen wil uitruilen voor extra ouderdomspensioen kan dat niet zonder instemming van de echtgenoot. Is sprake van een samenlevingspartner dan kan uitruil - wettelijk gezien - zonder instemming van de partner plaatsvinden.
Het bovenstaande is in lijn met een
uitspraak uit 2015 van Hof Den Bosch dat oordeelde
"dat de aanspraak van de partner bij leven van de echtgenoot/deelnemer niet een eigen aanspraak is, maar een - van de deelnemer - afgeleide aanspraak en dat met de pensioenuitvoerder geen contractuele binding ontstaat vóór het overlijden van de deelnemer."
Hoewel het hier de uitleg betrof van de Pensioenwet, die niet van toepassing is op dga-pensioen, lees ik er min of meer toch een bevestiging van mijn standpunt in.
Geen compensatie, geen schenking
Omdat de pensioenrechten eigendom zijn van de dga kan het instemmen door de partner met afkoop of omzetting niet leiden tot een gift (van de partner aan de dga) in de zin van art. 7:186, lid 2 BW. Wat je niet hebt kan je niet weggeven. Hierdoor is er ook geen sprake van een belaste schenking. Het fiscale begrip schenking sluit immers aan bij het civiele recht: schenking is een gift in de zin van art. 7:186, lid 2 BW of het voldoen aan een natuurlijke verbintenis in de zin van art. 6:3 BW (art. 1, lid 1, sub 7 SW 1956).
Uit het voortgaande vloeit voort dat er geen reden is om de partner compensatie te bieden indien de dga zijn pensioen afkoopt of omzet. Sterker nog, het bieden van compensatie zou tot een belaste schenking van de dga aan de partner kunnen leiden tenzij sprake is van nakoming van een natuurlijke verbintenis. Het enige waar een dga toe verplicht zou kunnen zijn - vanuit de huwelijkse zorgplicht (art. 1:81 BW) - is het regelen van een alternatieve overlijdensvoorziening vanwege het wegvallen van het partnerpensioen bij afkoop of omzetting. Ook zie ik geen aanleiding om staande het huwelijk, wanneer er geen enkel zicht is op een scheiding, compensatie te bieden voor het wegvallen van een mogelijke pensioenverevening bij een eventuele scheiding. Staat er een scheiding voor de deur, dan ligt de zaak anders en kan er bij het achterwege blijven van compensatie sprake zijn van bedrog of dwaling.
Niet stoken in een goed huwelijk
Conclusie is dat de dga met een gerust gemoed zijn in eigen beheer opgebouwde pensioen kan afkopen of omzetten, en eventueel alleen voor een alternatieve overlijdensvoorziening hoeft te zorgen. De partner kan gewoon bij het kruisje tekenen. Mijn advies is daarom: ga niet stoken in een goed huwelijk met spookverhalen over financiële compensatie, belaste schenkingen, wijzigen/opstellen huwelijkse voorwaarden en verplichte bezoeken aan de notaris.
13
