Volgens de memorie van toelichting is de regeling met name bedoeld om “het publiek voor te lichten over beroepsbeoefenaars die door middel van medeplegen belastingontduiking of toeslagfraude faciliteren (…), dat daardoor een beter geïnformeerde keuze voor een adviseur kan maken.”  ²

De bepaling riep uiteenlopende kritiek op: over de noodzaak wordt verschillend gedacht ³ en de regeling zou geen effectieve methode zijn om het publiek voor te lichten ⁴. Aan de andere kant zou publicatie een bestraffend effect hebben ⁵ en kunnen werken als een de facto beroepsverbod ⁶. Voorts zou ze de verhouding tussen belastinginspecteurs en -intermediairs verharden en onevenwichtig maken⁷. Tot slot zou openbaarmaking in strijd zijn met het privacy-grondrecht ⁸, zo meende ook de Autoriteit Persoonsgegevens (AP), in zijn kritiek ⁹ op wat hij betitelde als een 'digitale schandpaal'. Toch weerhielden de hiervoor opgesomde kritiekpunten de Nederlandse wetgever niet van het introduceren van de openbaarmakingsmogelijkheid.

Wie twijfelt over de rechtmatigheid van die regeling neem ik graag mee op een fiscaal uitstapje naar Hongarije. Daar bestaat kennelijk wetgeving die erin voorziet persoonsgegevens (“the names, places of residence, commercial premises, places of business and tax identification numbers”) op internet te publiceren van belastingplichtigen met een (belasting)betalingsachterstand vanaf (voor natuurlijke personen) 10 miljoen Hongaarse florijnen (naar de huidige wisselkoers is dat ongeveer € 28.000). Enige vorm van opzet is geen vereiste. Een enkele financiële tegenvaller kan dus al publicatie opleveren. De achtergrond van de Hongaarse regeling: “strengthening the clarity and reliability of economic relations” en “encouraging law-abiding conduct by the taxpayer”.

In de zaak van L.B. tegen Hongarije, waarin het EHRM recentelijk uitspraak heeft gedaan ¹⁰, klaagde appellante over deze regeling. L.B. (hier overigens wel geanonimiseerd) stelde dat de publicatie van zijn privégegevens op de hiervoor bedoelde wijze, zijn recht op – kort gezegd – privacy schond.

Bij het EHRM krijgt de appellante, overigens niet unaniem, echter nul op rekest. Het EHRM achtte de privacy-inmenging proportioneel aan de daarmee nagestreefde doelstellingen. Ik pik er een paar elementen uit. In zijn uitspraak onderkent het EHRM weliswaar de significante privacy-effecten van online, en dus in wezen wereldwijde, publicatie van onder meer thuisadresgegevens, maar lijkt vervolgens betrekkelijk eenvoudig mee te gaan in de bewering van de Hongaarse regering dat publicatie van in het bijzonder ook een thuisadres in wezen de enige effectieve manier is om de gehele maatschappij (‘the public’) een beeld te geven van de betrouwbaarheid van de 'tax defaulter' in kwestie.

Het risico van wereldwijde verspreiding van de gegevens redeneert het Hof bovendien weg door uiteen te zetten dat de gegevens moeizaam vindbaar zijn op de Hongaarse overheidssite. Maar juist die constatering maakt de stelling dat de regeling geschikt (en daarmee proportioneel) is dan weer weinig overtuigend.

Als het doel is de maatschappij inzicht te geven in het betalingsgedrag van het individu, heeft diezelfde maatschappij er niets aan als de gegevens moeilijk vindbaar zijn. Dat roept de vraag op of de regeling niet een ander doel heeft, namelijk fungeren als een, wat de AP noemde, digitale schandpaal. Dat risico ziet het EHRM niet echt:

“69. The Court also finds it relevant that the Tax Authority’s website did not provide the public with a means of shaming the applicant, for example, a way of posting comments underneath the lists in question.”

Het door de overheid zelf posten op geenstijl.nl, waarop digitaal uitjouwen immers wel mogelijk is, lijkt wel uitgesloten, maar boven die ondergrens ziet het EHRM kennelijk geen problemen. Enige naïviteit ten aanzien van de mogelijkheid voor kwaadwillende digitale passanten om eenmaal gevonden gegevens vrijelijk te delen op sociale media kan het EHRM dan wel worden verweten.

Al met al een moeizame uitspraak van het EHRM waarin de lat wel erg laag wordt gelegd voor overheden die hun burgers met draconische 'nudges' in het fiscale gelid willen dwingen. Deze uitspraak positioneert het EHRM op het minimale beschermingsniveau. Voor de Nederlandse wetgever in ieder geval goed nieuws. Gelet op de prima facie minder vergaande strekking – want: 'alleen bij medeplegers' en minder gegevens – van art. 67r AWR, mag worden aangenomen dat die bepaling enige grondrechtelijke toets der kritiek van het EHRM eveneens zou doorstaan.

En zolang bovendien de Hoge Raad onverkort vasthoudt aan zijn lijn ¹¹ dat de Nederlandse rechter niet meer bescherming mag ¹² bieden dan het EHRM, lijkt ook de Nederlandse digitale schandpaal nog een lang en gelukkig leven beschoren.

-----------------------

¹ Het voorstel daartoe was onderdeel van het belastingplan 2020 (dossier 35 303), dat door de Eerste Kamer is aangenomen op 17 december 2019. De betreffende introductie van art. 67r AWR is te vinden in de publicatie in het Staatsblad van 27 december 2019: Stb. 2019, 512, art. N.
² Kamerstukken II 2019/20, 35 303, nr. 3 (MvT), p. 4.
³ J.P. Baran, Belastingadviseurs aan de schandpaal nagelen: geschikt of ongeschikt?, TFB 2019/40. A.C.M. Klaasse en A.J.C. Perdaems, 'Medeplegers aan de schandpaal', TFB 2019/33 wijzen er bovendien op dat sinds de introductie van de mogelijkheid medeplegers te beboeten slechts 8 gevallen bekend zijn.
⁴ D.N.N. Jansen, 'De schandpaal opgepoetst: moet de belastingadviseur hangen?', Het Register 2019/3, S.C.W. Douma, 'Openbaarmaking bestuurlijke boeten voor belastingadviseurs: niet invoeren!', NTFR 2019/1412, A.C.M. Klaasse en A.J.C. Perdaems, 'Medeplegers aan de schandpaal', TFB 2019/33, T.H.A. Noë en R. Waaijer, Openbaarmaking medeplegersboete: vijf jaar online, levenslang offline?, TFB 2019/36.
⁵ A.C.M. Klaasse en A.J.C. Perdaems, 'Medeplegers aan de schandpaal', TFB 2019/33.
⁶ S.C.W. Douma, 'Openbaarmaking bestuurlijke boeten voor belastingadviseurs: niet invoeren!', NTFR 2019/1412.
⁷ M. Bosch, Uitvergroot: Ambtsmisdrijven en voorwaardelijk opzet, V-N 2019/9.0. Zie ook S.C.W. Douma, 'Openbaarmaking bestuurlijke boeten voor belastingadviseurs: niet invoeren!', NTFR 2019/1412.
⁸ T.H.A. Noë en R. Waaijer, Openbaarmaking medeplegersboete: vijf jaar online, levenslang offline?, TFB 2019/36.
⁹ Brief van de Autoriteit Persoonsgegevens aan de Minister van Financiën van 23 juli 2019 met kenmerk z2019‑12509 (‘Advies conceptmaatregel tot wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen’).
¹⁰ EHRM 12 januari 2021, nr. 36345/16, (L.B. v. Hungary), ECLI:CE:ECHR:2021:0112JUD003634516.
¹¹ BOR-arresten, HR 11 november 2013, nrs. 13/01154, 13/01160, 13/01161, 13/01622, 13/02453, met conclusie AG IJzerman, BNB 2014/30 en 2014/31, NTFR 2014/2322 t/m 2014/2326, r.o. 3.3.1.
¹² Zie overigens voor een contrasterende opvatting Gerverdinck in zijn recente dissertatie, die concludeert: “Het is en blijft een keuze van de Hoge Raad om niet intensiever te toetsen dan het EHRM pleegt te doen en van de nationale rechter verwacht”. T.C. Gerverdinck, ‘Eigendomsgrondrecht en belastingen’ (diss. Amsterdam UvA), p. 190.