Daar waar vorige generaties met olie ingesmeerd op het strand lagen te bakken, draait alles nu om verantwoord zonnen. Rimpels, pigmentvlekken – en natuurlijk huidkanker – willen we koste wat het kost vermijden. Maar tegelijkertijd willen we ook niet zo bleek terugkomen van vakantie dat iedereen vraagt of het soms de hele vakantie geregend heeft. Wat is nu de juiste factor om deze gulden middenweg te bereiken?

Ook het Nederlandse kabinet worstelt met deze vraag. Nederland wordt geregeld om de oren geslagen met de termen ‘belastingparadijs’ of ‘doorstroomland’. Het kabinet wil van deze reputatie af, maar tegelijkertijd een goed vestigingsklimaat behouden. Omwille van de reputatiekwestie gaat Nederland bij de implementatie van de Controlled Foreign Company (CFC-)regels uit de Anti Tax Avoidance Directive (ATAD) verder dan noodzakelijk. Dat klinkt veelbelovend, maar welke factor kiest het kabinet hier nu echt?

Op grond van de ATAD moet in grote lijnen een keuze worden gemaakt tussen twee CFC-modellen:

• model A, op basis waarvan een aantal ‘besmette’ passieve inkomenscategorieën van de CFC in de Nederlandse grondslag wordt betrokken (dividend, royalty’s, rente, etc.) indien deze inkomsten niet (tijdig) door de CFC zijn uitgekeerd;
• model B, waarin de door de CFC gerapporteerde winst op basis van het ‘arm’s-lengthbeginsel’ aan Nederland(se functies) wordt toegerekend.

Naar de mening van het kabinet past Nederland model B in feite al toe, omdat Nederland het arm’s-lengthbeginsel in artikel 8b Wet VPB 1969 heeft verankerd. Daarmee voldoet Nederland dus al aan de ATAD-verplichtingen, maar uiteraard wordt onze wetgeving er daarmee niet strenger op. Het kabinet wil verder gaan dan noodzakelijk o.b.v. de ATAD en introduceert derhalve een aanvullende CFC-maatregel gebaseerd op model A. Deze maatregel gaat – kort gezegd – gelden voor CFC’s in staten zonder winstbelasting of met een statutair tarief van minder dan 7% (‘laagbelastende staten’) of in staten die voorkomen op de EU-lijst van niet-coöperatieve jurisdicties (‘EU-zwarte lijst’). Op de EU-zwarte lijst staan momenteel welgeteld zes jurisdicties en naar verluidt zullen dat er rondom het jaareinde bijna of helemaal geen meer zijn. Volgens de lopende internetconsultatie zijn er voorts zestien laagbelastende staten. Daarmee dekt Nederland ruim 10% van de staten – de ‘top’ van de belastingparadijzen. CFC’s die (alleen) onderworpen zijn aan een laag effectief tarief blijven – anders dan conform model A in de ATAD – buiten schot.

De aanvullende CFC-maatregel gaat echter niet gelden voor CFC’s die een ‘wezenlijke economische activiteit’ uitoefenen. Deze wereldwijd toegepaste uitzondering wordt ingevuld conform de niet al te zware ‘substance plus’-eisen die ook gelden in het kader van de antimisbruikbepaling in de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting ¹. Er moet dus o.a. voldaan zijn aan het loonkostencriterium van € 100.000 en de eis van een kantoorruimte die gedurende ten minste 24 maanden ter beschikking staat. In het consultatiedocument van het vorige kabinet gold voor deze toets nog een transactiebenadering (per ‘besmette’ inkomstenbron moest aan de toets voldaan zijn), maar onder het motto ‘leuker kunnen we het niet maken’ is in het wetsvoorstel gekozen voor een entiteitsbenadering. In de ramingstoelichting staat dan ook niet voor niets: “De verwachting is dat een gedragseffect van 100% zal leiden tot een budgettaire opbrengst van nihil. Nederlandse bedrijven die een CFC hebben zullen voldoen aan de eisen op basis waarvan een wezenlijke economische activiteit in de CFC aanwezig wordt geacht.”

De lat ligt dus al niet hoog, maar zelfs voor belastingplichtigen die niet in staat zijn om deze substance plus ‘in te kopen’, zijn er nog andere oplossingen.

Nederland wil dan wel verdergaan dan de ATAD, maar ook weer niet zo ver. CFC-wetgeving ziet naar haar aard op niet-uitgekeerde inkomsten en Nederland past de deelnemingsvrijstelling ook niet aan. Mocht het al niet aantrekkelijk zijn om de CFC te verplaatsen naar een land met een statutair tarief van >7% (maar wellicht wel een laag effectief tarief), dan kan er nog altijd voor het einde van het boekjaar dividend worden uitgekeerd. Varianten op dit thema zijn ook mogelijk. Denk bijvoorbeeld aan het tussenplaatsen van een entiteit in een land met een statutair tarief van >7% maar een nog ruimere deelnemingsvrijstelling dan Nederland. Een dergelijke entiteit kwalificeert niet als CFC, omdat het effectieve tarief niet relevant is. Voorts is het naar de letter van de wet voldoende als de CFC heeft uitgekeerd aan zijn directe aandeelhouder (en niet per se aan de belastingplichtige).

Ik moet het kabinet nageven dat het in ieder geval heeft besloten de bruiningsolie in de kast te laten. Alle mooie woorden van het kabinet ten spijt geef ik de CFC-implementatie echter niet meer dan een factor 5. Zeer kunstmatige gevallen zullen wellicht worden getackeld, maar rimpels voorkom je hier niet mee.

-------------------------------------

¹ Art. 4 lid 3 onderdeel c Wet DB 1965 jo. 1bis Uitv. Besch. DB 1965. Het is de vraag of deze invulling conform de ATAD/ EU-verdragsvrijheden is. Ik zal hier nader op ingaan ineen WFR-artikel.