De Franciscaner monnik Willem van Ockham bedacht zich reeds in de middeleeuwen dat de beste verklaring voor een verschijnsel vermoedelijk de verklaring is die de minste aannames bevat en de minste entiteiten veronderstelt. Dit principe werd later bekend als ‘Ockhams scheermes’, ook wel de wet van de spaarzaamheid genoemd.

Afgelopen jaar is de fiscaliteit opgeschrikt door de aankondiging van het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid. De fiscale eenheid is er wel, maar we denken het weg. Althans voor de toepassing van een aantal ‘elementen’. De achtergrond en strekking hiervan is genoegzaam bekend. In het brandpunt van de discussie over dit inmiddels aan de Tweede Kamer gezonden wetsvoorstel staat de vraag of dit wegdenken van de fiscale eenheid ertoe zou moeten leiden dat onderlinge schuldvorderingen tussen gevoegde maatschappijen voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 weer zichtbaar worden. Doorgaans wordt deze vraag in de fiscale wetenschap, naar mijn mening terecht, met enige stelligheid ontkennend beantwoord. De staatssecretaris kiest echter voor de veilige weg en heeft in het wetsvoorstel geregeld dat voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 ‘interne schuldvorderingen’ zichtbaar moeten worden gemaakt. De discussie over nut en noodzaak hiervan zal dit najaar, bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede en Eerste Kamer, worden voortgezet.

Nog voordat het genoemde wetsvoorstel naar de Tweede Kamer was gezonden, is er in de gangen van de Leidse Universiteit druk gediscussieerd over een vraag die in het genoemde wetsvoorstel niet werd geadresseerd. Zal het volgens de staatssecretaris van Financiën noodzakelijk zijn om te regelen dat ook bij de toepassing van de per 1 januari 2019 te introduceren earningsstrippingregeling de fiscale eenheid moet worden weggedacht? Een interessante kwestie, waaraan enige tijd geleden een zeer lezenswaardige bijdrage van Bagci, Ruige en Vermeulen in het WFR is gewijd. Net als deze auteurs ben ik, en met mij vele ander fiscalisten, tot de conclusie gekomen dat dit niet noodzakelijk zou zijn, aangezien het voordeel van een hypothetische voeging geen ‘element’ is in de zin van de per-element-benadering. Ongelijkheid is er, want door voeging van een binnenlandse dochtermaatschappij kan gebruik worden gemaakt van het ‘ebitda-potentieel’ van die dochtermaatschappij. Dat kan leiden tot een lagere renteaftrekbeperking als gevolg van de earningsstrippingregeling. Doordat een fiscale eenheid met een dochtermaatschappij in een andere lidstaat niet mogelijk is, kan in die situaties geen gebruik worden gemaakt van het voordeel van een dergelijke ‘ebitda-pooling’. Maar het niet toekennen van dit potentiële voordeel is vermoedelijk te rechtvaardigen met een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. Zou men hypothetische voeging van de buitenlandse dochtermaatschappij aanvaarden, dan dreigt immers het gevaar dat haar buitenlandse ebitda-ruimte in twee lidstaten kan worden vergolden. Naar mijn volle tevredenheid las ik in de memorie van toelichting van het op Prinsjesdag gepubliceerde wetsvoorstel ‘Implementatie eerste EU richtlijn antibelastingontwijking’ dan ook dat de staatssecretaris ervoor kiest om voor de toepassing van de earningsstrippingregeling de fiscale eenheid niet weg te denken.

‘Ebitda-pooling’ is echter niet het enige effect van een hypothetische grensoverschrijdende fiscale eenheid. Een andere gevolg is dat eventuele onderlinge schuldverhoudingen tussen de vennootschappen die in de fiscale eenheid zijn opgenomen en de desbetreffende buitenlandse dochtermaatschappij fiscaal onzichtbaar zouden worden. Ook dit kan voor de fiscale eenheid in relatie tot de earningsstrippingregeling tot een lagere renteaftrekbeperking leiden. Het effect is qua werking vergelijkbaar met het hiervoor gesignaleerde gevolg van een (hypothetische) grensoverschrijdende fiscale eenheid met een buitenlandse dochtermaatschappij voor wat betreft de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969: als debiteur en crediteur in dezelfde fiscale eenheid zijn gevoegd, is de leenverhouding fiscaal non-existent en is er derhalve geen rentelast zichtbaar waarop een renteaftrekbeperking kan worden toegepast. Dat brengt mij tot de volgende vraag. Waarom kiest de staatssecretaris er voor om ten aanzien van art. 10a Wet VPB 1969 de fiscale eenheid weg te denken voor wat betreft de interne leenverhouding en bij de earningsstrippingregeling om dat niet te doen? Gelet op het ontbreken van enige motivering voor zijn beslissing om de fiscale eenheid voor de toepassing van de earningsstrippingregeling niet weg te denken, kan ik op dit punt slechts Al Pacino citeren (Scent of a Woman, 1992): ‘I’m in the dark here!’

Het komt mij voor dat de staatssecretaris nu – afgezien van niets doen, wat in mijn ogen ondenkbaar is – twee opties heeft. De eerste is overtuigend motiveren waarom interne leenverhoudingen voor de earningsstrippingmaatregel niet zichtbaar behoeven te worden gemaakt en voor art. 10a Wet VPB 1969 wel. De verklaring hiervoor is wellicht met heel veel mitsen en maren te vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Maar zoals gezegd tasten wij op dit punt in het duister. Meer voor de hand ligt het om toe te geven dat het zeer onwaarschijnlijk is dat het Hof van Justitie in het beschreven effect van de fiscale eenheid inzake interne leenverhoudingen een overschrijding van het EU-recht zal ontwaren, en alsnog te regelen dat voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 interne leenverhoudingen niet zichtbaar behoeven te worden gemaakt. Dat is immers de oplossing die de minste veronderstellingen gebruikt. Willem van Ockham zou er wel raad mee weten.